O vínculo de emprego

Identificar a existência do vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviço não é uma tarefa fácil, sendo prova disso a divergência existente perante o Tribunal Superior do Trabalho a respeito das diaristas serem ou não empregadas, e que, na realidade, ainda está bem distante de ser pacificada.

Constatamos a ocorrência do vínculo de emprego através da presença de cinco requisitos, que encontramos dispostos nos artigos 02º e 03º da Consolidação das Leis do Trabalho.

O artigo 02º da C.L.T., que nos dá o conceito de empregador, expõe que “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Extraímos na parte final da norma o primeiro requisito, a “pessoalidade” (em razão da frase “prestação pessoal de serviço”), haja vista que todo contrato de trabalho deve ser pessoal, entre as partes contratantes, não podendo ser transferido a terceiros. Ou seja, o empregado não poderá fazer-se substituir por outra pessoa à sua escolha, na hipótese de estar impedido de executar o seu trabalho.

Os quatro demais requisitos encontram-se mencionados no artigo 03º da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual nos fornece o conceito de empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

O segundo requisito é que o empregado seja “pessoa física”. Não poderá ser empregado, portanto, a pessoa jurídica, seja ela uma empresa ou um profissional liberal que presta serviços.

A “não eventualidade” é o terceiro requisito que estabelece a norma. Desta forma, para ser empregado o trabalhador não deve prestar serviços esporádicos, mas com caráter continuado, mesmo que tal freqüência, porventura, ocorra em um dia pré-determinado a cada semana. Tal entendimento, porém, não é algo pacífico, pois o Tribunal Superior do Trabalho, em caso envolvendo uma trabalhadora diarista, já entendeu que a prestação de serviço deve ser contínua, não reconhecendo o vínculo de emprego da obreira que laborava duas vezes por semana (T.S.T. - RR-78066/2003-900-04-00.8). E, ao contrário, também já reconheceu o vínculo de emprego em caso de diarista que laborava um dia por semana (T.S.T. - ERR 593730/99.6).

A regra também determina que o empregado deverá laborar sob a dependência do empregador. Assim sendo, precisará existir o quarto requisito, que é a “subordinação hierárquica” do empregado, o qual deverá executar o seu trabalho sob as ordens de um superior, seja ele um chefe, gerente ou o proprietário da empresa.

Quanto ao quinto e último requisito é a existência de “remuneração”. Toda relação empregatícia deve sempre ocorrer mediante o compromisso do empregador de remunerar o trabalhador, caso contrário, não se trata de emprego. No caso do trabalho voluntário (que é regulamentado pela Lei Federal nº 9.608, de 18 de fevereiro de 1998) e na hipótese do estagio (normatizado pela Lei Federal nº 11.788, de 25 de setembro de 2008), não há o que se falar da existência de vínculo empregatício, pois, por determinação expressa das respectivas leis que regem essas modalidades de prestação de serviços, tanto o trabalhador voluntário quanto o estagiário não são empregados.

Necessário se faz ressaltar que esses cinco requisitos deverão fazer-se presentes para que tenhamos configurado o vínculo empregatício entre o obreiro e aquele que toma os seus serviços. Não existindo qualquer um deles, não será possível dizer que determinado trabalhador é empregado, e, por conseqüência, o mesmo não poderá usufruir dos direitos decorrentes da relação de emprego, estabelecidos em lei.