Revistas e vigilância em relação aos empregados.

A preocupação com furtos envolvendo os próprios funcionários vêm sendo uma das grandes preocupações das empresas.

Dessa forma, tornou-se comum a prática de revistas a empregados na portaria do respectivo local de serviço, bem como a utilização de equipamentos eletrônicos de vigilância.

É certo que muitos trabalhadores sentem-se constrangidos com tal situação, mas, por outro lado, os furtos nas empresas são uma lamentável realidade, e que vão desde materiais de escritório e utensílios de pouco valor a mercadorias e produtos da empresa, chegando, até, a documentos e dinheiro.

A grande maioria dos funcionários, em geral, são pessoas honestas; todavia, quando começam a ser detectados furtos dentro do estabelecimento, torna-se, na maioria das vezes, muito difícil a identificação do responsável. Portanto, tais medidas visam, em princípio, coibir tal prática.

Mas há empresas que exageram em sua preocupação com furtos e criam situações de visível constrangimento e vergonha para todos os seus empregados.

Por exemplo, recentemente, saindo de uma loja onde sou cliente, presenciei a desagradável cena em que um funcionário que saía de serviço era revistado publicamente pelo segurança do estabelecimento, tendo, ainda, sua mochila revirada na frente de todos os clientes e demais empregados. E tratava-se, segundo me informaram, de prática habitual a que todos os trabalhadores eram diariamente submetidos na saída da loja.

Por sua vez, quando questionado sobe a medida, o empregador em questão sustentou a necessidade das revistas aos funcionários pois teria reduzido a incidência de furtos na loja, sendo que essa prevenção em nada afeta a confiança em relação aos seus empregados e que estes, por sua vez, já estariam acostumados a essa “rotina”.

Mas, embora muitos trabalhadores se sintam desconfortáveis com isso e apesar da compreensão de especialistas que defendem ser a revista e filmagem de emregados algo ofensivo a integridade física, a privacidade e, mesmo, a dignidade dos obreiros (direitos garantidos pela Constituição Federal), a verdade é que, no cotidiano, tais medidas vêm sendo normalmente aceitas, desde que, obviamente, se apresentem razoáveis e não exponham o trabalhador a constrangimentos e situações vexatórias que agridam a sua dignidade, privacidade e boa imagem. Nesse mesmo sentido, aliás, vem sendo o entendimento de nossos Tribunais:

“Dano moral. Revista em procedimento de segurança. Não enseja reparação por dano moral a revista pessoal, quando é necessária e inevitável diante das circunstâncias específicas, em procedimento rotineiro de segurança, em empregados aleatoriamente escolhidos sem discriminações, de forma reservada sem excessos e realizada por pessoa do mesmo sexo. Direito assegurado ao empregador - e a qualquer um - que é o de proteger seu patrimômio, desde que exercido nos limites e de forma a não agredir a dignidade do trabalhador. ACORDAM os Juízes da 1ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, para rejeitar integralmente o pedido. Custas por reversão.” (T.R.T. da 2ª Região - Acórdão nº 20020168157 - Nº de Pauta: 237 - Processo TRT/SP Nº: 20010097257, Recurso Ordinário - Vara de origem: 01ª Vara do Trabalho de Mauá-SP, Rel. Eduardo de Azevedo Silva).

"DANO MORAL – REVISTA DOS EMPREGADOS – Tratando-se de estabelecimento comercial, é justificável que a empresa utilize da revista em seus empregados, a fim de proteger seu patrimônio, desde que não empregue outros meios de vigilância. O ato de revistar se insere no âmbito do poder diretivo da empresa, mormente quando realizado em caráter geral, mediante sorteio, sem discriminação e sem abuso no exercício desta prerrogativa. Respeitadas a honra, a imagem, a privacidade e a dignidade dos empregados, não se pode falar em dano moral, razão pela qual andou bem a r. Sentença ao indeferir o pleito de indenização." (T.R.T. da 3ª Região - RO 00742-2004-109-03-00-6 – 5ª T. - Rel. Juiz Eduardo Augusto Lobato - DJMG 09.10.2004 - p. 12).

"REVISTA ROTINEIRA NA BOLSA E SACOLAS DE FUNCIONÁRIOS HORÁRIO DE SAÍDA DO TRABALHO LOCAL RESERVADO CARÁTER NÃO ABUSIVO NEM VEXATÓRIO AUSÊNCIA DE OFENSA À HONRA E DIGNIDADE DA PESSOA DANO MORAL INOCORRÊNCIA – A revista rotineira de bolsas e sacolas do pessoal da empresa, no horário de entrada e saída do serviço, constitui procedimento legítimo a ser utilizado pelo empregador como meio de proteção de seu patrimônio, ou como forma de tutela de sua integridade física e de seus empregados. Efetivamente, a maneira como realizada a revista, é que definirá a ocorrência ou não de dano moral. Nesse contexto, somente enseja o pagamento de indenização por dano moral, a revista em que o empregador extrapola o seu poder diretivo, mostrando-se abusiva, por constranger os empregados, colocando-os em situações de ultrajante, em frontal desrespeito à honra e à intimidade da pessoa humana. Na hipótese dos autos, segundo o quadro fático definido pelo Regional, não se pode considerar abusiva, nem vexatória, a revista, não ensejando, portanto, a condenação a indenização por dano moral, já que a revista foi realizada mediante o exame de sacolas e bolsas ao final do expediente, sem que o segurança sequer tocasse no empregado. Recurso de revista conhecido e provido." (T.S.T. - RR 250/2001-661-09-00.9 - 4ª T. - Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti - DJU 03.02.2006).

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Ainda sobre o tema, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante afirmam que “A revista é um desdobramento do poder diretivo do empregador e o seu intuito é evitar qualquer ato do empregado para dilapidar o patrimônio do empregador, sendo que quando da sua realização deve ser mantida a dignidade do trabalhador; representa uma das formas quanto à disciplina do processo produtivo, não constando de forma explícita na legislação brasileira, porém, é aceita, pois decorre do próprio poder diretivo do empregador como já mencionado.” (JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1998. página 269).

Portanto, se há necessidade de realizar revistas, é aconselhável ao empregador que tenha a prudência de levá-las a efeito em lugar reservado, por pessoa do mesmo sexo que o funcionário a ser revistado caso haja a necessidade de contato físico e distante do público, de demais funcionários e, especialmente, dos clientes do estabelecimento.

Quanto aos equipamentos de vigilância eletrônica (como câmeras), estes deverão ser direcionados às áreas de risco, em que possam ocorrer tais furtos, e não em refeitórios, vestiários e banheiros freqüentados pelos empregados.

Nesses casos, os excessos cometidos pelo empregador em relação aos seus empregados, possibilitará ao funcionário a reparação pelos danos morais sofridos perante a Justiça do Trabalho. Nesse sentido, temos a compreensão do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (Grande São Paulo e Baixada Santista):

"TRANSPORTADORA DE VALORES - NUDEZ - REVISTA ÍNTIMA. ATENTADO À DIGNIDADE DO EMPREGADO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - Ainda que se trate de empresa de transporte de valores, a prática diária de revista íntima, mesmo realizada por pessoa do mesmo sexo, não pode ser convalidada porque agride a dignidade humana, fundamento da República (CF, 1º, III). O direito do empregador, de proteger seu patrimônio e o de terceiros termina onde começa o direito à intimidade e dignidade do empregado. A sujeição do empregado a permanecer nu ou de cuecas diante de colegas e superiores, retira legitimidade à conduta patronal,vez que incompatível com a dignidade da pessoa, com a valorização do trabalho humano e a função social da propriedade, asseguradas pela Constituição Federal (art. 1º, III e IV, art. 5º, XIII, art. 170, caput e III) e ainda, porque a Carta Magna veda todo e qualquer tratamento desumano e degradante (art. 5º, III), e garante a todos a inviolabilidade da intimidade e da honra (art. 5º, X). Tratando-se de direitos indisponíveis, não se admite sua renúncia e tampouco a invasão da esfera reservada da personalidade humana com a imposição de condições vexaminosas que extrapolam os limites do poder de direção, disciplina e fiscalização dos serviços prestados. A revista íntima não pode ser vista como regra ou condição contratual, pois nem mesmo a autoridade policial está autorizada a proceder dessa forma sem mandado. A revista sem autorização judicial inverte a ordem jurídica vigente no sentido de que ninguém é culpado senão mediante prova em contrário. Estabelecer presunção de culpa contra os empregados, apenas pelo fato de a empresa lidar com valores é consagrar odiosa discriminação contra os trabalhadores dessa sofrida categoria, como se fosse regra a apropriação por estes, do numerário confiado por terceiros aos seus empregadores. Decisão que se reforma para deferir indenização por dano moral (art. 5º, V e X, CF).” (T.R.T./SP, RO 01259200244202001, Ac. 20050755719, 4ª T., Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, DOE 11.11.2005).

Enfim, o empregador tem o direito de não confiar naqueles que trabalham para ele (e vice-versa), todavia, não poderá jamais, sob qualquer pretexto, violar a intimidade e a dignidade de seus funcionários ou de expô-los ao ridículo.

O empregado deve sempre recusar submeter-se aos excessos que, por acaso, forem exigidos pelo seu empregador; denunciando-os ao Sindicato de sua categoria profissional, ao Ministério do Trabalho ou à Procuradoria Regional do Trabalho.

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Dedicado ao meu Amigo e Tio, Antonio Gonçalves Cardoso, portugues de nascimento e de alma brasileira, que recentemente nos deixou, mas sempre estará presente em meu coração e na lembrança que tenho daquele homem correto, alegre, trabalhador e que me deu o orgulho de ser seu sobrinho.

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Acidente de trabalho "in itinere"

Conforme o artigo 19, da Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ”Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Em decorrência, conforme o artigo 118 da Lei Federal nº 8.213/1991, “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Tal estabilidade e direitos decorrentes do acidente de trabalho, porém, não são estendidos ao empregado doméstico, conforme leciona Sérgio Pinto Martins: "O empregado doméstico que eventualmente sofra acidente do trabalho não terá direito a qualquer prestação da Previdência Social, pois o empregador não recolhe prestação de custeio de acidente do trabalho. O art. 19 da Lei n.º 8.213/91 menciona que o acidente do trabalho é o que ocorre quando o trabalhador está a serviço da empresa. Acontece que o empregador doméstico não é considerado empresa nem tem por objetivo atividade lucrativa. Logo, ainda que exista o acidente do trabalho com o empregado doméstico, este não fará jus a qualquer prestação da Previdência Social, como auxílio-acidente, auxílio-doença-acidentário ou aposentadoria por invalidez acidentária" (in “Manual do trabalho doméstico”. 05.ª edição, São Paulo: Atlas, 2000. p. 126).

Outrossim, de acordo com o artigo 21 da mesma norma “Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: (...) IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: (...) d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado”.

E para a aplicação da regra do artigo 21 da Lei Federal nº 8.213/1991, denominada de “acidente de trabalho in itinere”, necessário se faz que o contrato de trabalho entre o empregador e seu funcionário não se encontre, por alguma razão, suspenso ou interrompido.

Suspensão do pacto laboral é a paralisação da relação de emprego, de maneira temporária, sem terminar com o respectivo vínculo contratual, e ocorre, por exemplo, quando o empregado encontrar-se em greve, suspenso disciplinarmente, no exercício de cargo sindical (se houver afastamento da sua atividade profissional), prestando o serviço militar, afastado do serviço por enfermidade ou acidente de trabalho após os quinze primeiros dias de afastamento, entre outras situações.

A interrupção do contrato de trabalho, por sua vez, acontece quando o empregado não exerce a sua atividade profissional, porém detém o direito de receber integralmente o seu salário correspondente ao período de inatividade laboral; sendo exemplo de causas interruptivas quando o empregado estiver nos primeiros quinze dias de afastamento por enfermidade ou acidente de trabalho (os quais são remunerados pelo empregador), em gozo de férias, em dias de folga, em caso de matrimônio do funcionário, de nascimento de filhos, falecimento de familiar (cônjuge, pais, filhos ou dependentes legais), quando doar sangue, na hipótese de alistamento eleitoral, se o empregado estiver em greve (existindo o pagamento de salários) etc.

Portanto, para que se reconheça o “acidente de trabalho in itinere”, necessário se faz que a relação de emprego se dê entre empresa ou profissional liberal e seu funcionário (excluídos os empregados domésticos) e que o contrato laboral esteja em vigor na data em que ocorrer o acidente de trabalho (sem causas suspensivas ou interruptivas), pois o empregado deverá estar em serviço ou a disposição no seu local de trabalho ou no trajeto entre sua residência e o lugar onde trabalha ou o inverso, dentro de um tempo razoável e habitual para o percurso, sem que ocorram quaisquer desvios no itinerário.

A dispensa do trabalho após atraso injustificado do empregado

Trata-se de prática equivocada a de certos empregadores que impedem seu funcionário de iniciar a jornada de trabalho em razão de, injustificadamente, terem se atrasado ao chegar no local de serviço.

Isso porque, primeiramente, o contrato de trabalho é bilateral e o empregado tem tanto direito de cumpri-lo quanto àquele que o emprega. Em segundo, porque não há norma que sustente tal medida por parte do empregador e, como determina o artigo 05, inciso II, da Constituição Federal de 1988, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ao se atrasar ou faltar ao serviço, de forma injustificada (ou seja, sem ser por motivo de enfermidade, de comparecimento ao médico, de presença perante a autoridade policial ou judiciária etc. - conforme o rol de situações exposto artigo 473 da C.L.T.), o empregado comete uma falta que, dependendo de sua reiteração e gravidade, poderá ensejar as penalidades de “advertência”, “suspensão” ou, mesmo, em caso mais extremo, a “demissão por justa causa”, por “desídia no desempenho das respectivas funções”, nos termos do artigo 482, alínea “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Todavia, um atraso ao serviço ou falta injustificada ao trabalho, de forma eventual, é algo que todas as pessoas normais, com família e que residem em cidades grandes, estão sujeitos; vez que, esporadicamente, um familiar pode ser acometido de alguma doença e acidentes podem ocorrer, além de que, greves do transporte público ou engarrafamentos no trânsito já se tornaram acontecimentos constantes em nossas cidades. Portanto, qualquer sanção disciplinar ao empregado deverá sempre ser aplicada com bom-senso e cautela por parte do empregador, pois os abusos poderão ser revertidos em futura ação trabalhista, acarretando conseqüências pecuniárias ao patrão.

Não obstante, isso não significa impunidade ao trabalhador em hipótese de atraso ou falta ao serviço, quando injustificados, pois o empregador poderá descontar o tempo não trabalhado em folha de pagamento. E, dependendo da situação que ensejou o atraso ou falta, é aconselhável que o empregador advirta por escrito o obreiro, de maneira que conste registrada a falta e, caso ocorra novamente, ofereça base segura para a suspensão do empregado (até trinta dias) ou, mesmo, a demissão por justa causa.

Porém, excluindo-se as hipóteses de suspensão ou demissão (que sempre deverão ser efetuadas por escrito e de forma clara ao empregado), o empregador jamais poderá impedir o seu funcionário de entrar no local de trabalho e iniciar sua jornada laboral diária, sob pena de incorrer na falta descrita no artigo 483, letra “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual determina que: “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...) não cumprir o empregador as obrigações do contrato”; ensejando, dessa maneira, condições do obreiro rescindir o pacto laboral por justa causa em relação ao seu patrão, com direito ao recebimento de todas as verbas rescisórias, como se fosse demitido sem motivo justificado.

Nesse caso, o empregado deverá recorrer à assistência do sindicato de sua categoria profissional ou a um advogado trabalhista de sua confiança, de forma que sejam tomadas as providências necessárias ao resguardo de seus direitos.

A fé-pública do advogado no processo trabalhista

Uma das maiores dificuldades dos advogados em juízo sempre foi em relação a prova documental apresentada, haja vista que, outrora, quando não se carreava aos autos a via original, fazia-se necessária a autenticação do documento, se não por tabelião, ao menos quanto a forma perante o magistrado, trazendo maior onerosidade às partes, quando não criava problemas ao bom e célere andamento das audiências com a necessidade de conferência das cópias em face de seus respectivos originais.

Na esfera trabalhista, isso se dava justamente por força do artigo 830 da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo texto determinava: “O documento oferecido para prova só será aceito se estiver no original ou em certidão autêntica, ou quando conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal”.

O obstáculo gerado pela norma em comento, não obstante, começou a ser questionado com o advento da Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que trouxe ao Código de Processo Civil o inciso IV do artigo 365, o qual estabelece que “Fazem a mesma prova que os originais: (...) as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade”.

A nova norma foi um notável passo a frente no processo civil, além de prestigiar o advogado como elemento indispensável à Justiça, consoante nossa Constituição Federal declara em seu artigo 133.

Diante disso, o processo trabalhista não ficou para trás e com a edição da Lei nº 11.925, de 17 de abril de 2009, colocou em xeque-mate o empecilho derivado do artigo 830 da C.L.T., o qual sofreu a seguinte alteração, em seu “caput”: “O documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal”.

Não obstante, ressalvou, em seu parágrafo único: “Impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos”.

Com a citada modificação, constata-se indubitável o benefício à celeridade processual, sem ofender o contraditório e a ampla defesa, haja vista que a parte adversa poderá impugnar a autenticidade das cópias carreadas aos autos, desde que, obviamente, expondo as razões para tanto.

Isto posto, nota-se que a fé-pública concedida ao advogado no processo trabalhista não é absoluta, configurando-se “juris tantum”, ou seja, que admite prova em contrário.

Assim, merece aplausos a recente alteração legislativa que denota um sensível e bem-vindo avanço ao processo do trabalho e que prestigia a advocacia.

A empregada e a maternidade

Com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, foi afastada a justa causa para a rescisão do contrato de trabalho da mulher que contrai matrimônio ou vem a engravidar (artigo 391, da C.L.T.), e nem se permite qualquer restrição de direito à mulher em relação ao seu emprego, por esses motivos (parágrafo único).

Afinal, a “família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, conforme dispõe a nossa Constituição Federal (artigo 226, “caput”). E a maternidade, por sua vez, é um direito social amparado pela nossa Lei Maior (artigo 06º da Constituição Federal).

Confirmada a gestação, a funcionária terá direito a estabilidade no emprego, desde esse momento até cinco meses após o dia do parto (artigo 10, inciso II, letra “b”, da dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), não podendo, dessa maneira, ser demitida sem justa causa.

Terá direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem qualquer prejuízo em relação aos seus salários (artigo 329,”caput”, da C.L.T.), que continuarão sendo pagos pelo empregador, o qual, por sua vez, se ressarcirá perante a Previdência Social, quando do recolhimento mensal das contribuições previdenciárias. E isso, mesmo em caso de parto antecipado (parágrafo 03º, do artigo 329, da C.L.T.).

A empregada gestante deverá notificar seu empregador, através de atestado médico, quanto a data que deverá se afastar do emprego, entrando, assim, no período de licença-maternidade, o qual poderá ocorrer desde vinte e oito dias antes da data presumida para o parto, até o dia deste (parágrafo 01º, do artigo 329, da C.L.T.); sendo que esse período de repouso, antes e depois do parto, poderão ser acrescidos de até duas semanas cada um, mediante determinação médica.

Durante a gravidez, a empregada gestante terá garantida, sem prejuízo do salário e demais direitos (parágrafo 04º, do artigo 329 da C.L.T.), a “transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho” (inciso I) e, também, a “dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares” (inciso II).

A licença-maternidade também será concedida à empregada que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança para fins de adoção (artigo 392-A, “caput”, da C.L.T.), sendo que, se a criança tiver até 01 (um) ano de idade, o período de licença será integral, ou seja, de 120 (cento e vinte dias), no caso de criança com mais de 01 (um) ano até 04 (quatro) anos de idade (§ 01º), o período de licença-maternidade será de 60 (sessenta) dias (§ 02º) e na hipótese da criança tiver mais de 04 (quatro) anos até 08 (oito) anos de idade, o tempo de licença será de 30 (trinta) dias (§ 03º). Em relação a adoção ou guarda judicial para fins de adoção de menores de idade com faixa etária superior a 08 (oito) anos, não haverá concessão de licença-maternidade, por ausência de necessidade. E cabe ressaltar que, nesse caso, a “licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã” (§ 04º).

Durante o período da licença-maternidade, é devido à empregada gestante o seu salário integral, e, caso esse seja variável, será calculado pela média dos últimos seis meses de trabalho, somados de todos os direitos e vantagens adquiridos (artigo 393, da C.L.T.).

Se o contrato de trabalho mantido entre a empregada e seu empregador porventura contiver compromissos que sejam prejudiciais à gestação, a funcionária poderá, mediante atestado médico nesse sentido, romper tais obrigações contratuais (artigo 394, da C.L.T.), notificando, assim, o empregador quanto a isso.

Se, eventualmente, houver aborto, decorrente de causas naturais ou permitido por ordem judicial (portanto, “não criminoso”, conforme expõe a norma), comprovado por atestado médico, a empregada terá direito a um repouso remunerado de duas semanas, sendo assegurado o direito da mesma de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (artigo 395, da C.L.T.), bem como a estabilidade de cinco meses, contados da data em que ocorreu o abordo, aplicando-se, por analogia, o artigo 10, inciso II, letra “b”, da dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

E determina o artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho, “Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um”. Porém, se a saúde do filho exigir, esse período de seis meses poderá ser aumentado pelo tempo que a autoridade médica competente entender necessário (parágrafo único).

Por fim, a C.L.T., em seu artigo 400, obriga que “Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária”.

O contato de experiência e a estabilidade no emprego

Recentemente, chegou aos nossos cuidados o caso de uma comerciária que fora demitida, de forma súbita e sem justa causa, após trabalhar pelo período de quase dois meses, e logo após seu empregador tomar ciência de que ela estava grávida.

Em situação normal, a gestação da mulher é causa que impede a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, concedendo estabilidade no emprego desde a ciência da gravidez, estendendo-se até cinco meses após o parto (artigo 10º, inciso II, letra “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), mais o direito à “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias” (artigo 07º, inciso XVIII, da Constituição Federal).

E o empregador não poderá, sequer, alegar desconhecimento da gravidez de sua empregada para não respeitar a estabilidade da gestante, como se observa:

GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (TRT 12ª R. - RO-V . 3109/2001 - (02965/2002) - Florianópolis - 2ª T. - Rel. Juiz Telmo Joaquim Nunes – J. 14.03.2002).

Entretanto, não será concedida a estabilidade à empregada gestante na hipótese de admissão em caráter de experiência, por trata-se de modalidade de contrato com prazo determinado (conforme o artigo 443, § 02º, letra “c”), o qual, aliás, não poderá exceder a noventa dias (parágrafo único do artigo 455 da C.L.T.). Neste sentido, aliás, temos a seguinte decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (Santa Catarina):

GESTANTE – CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – Não há como deferir a estabilidade provisória à gestante, quando a contratação é temporária e está fulcrada no art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho. O conhecimento prévio do prazo para o término do contrato formalizado entre as partes, ainda que tenha ocorrido a sua suspensão, é perfeitamente válido. (TRT 12ª R. - RO-V-A . 7622/2001 - (02193/2002) - Florianópolis - 1ª T. - Relª Juíza Licélia Ribeiro - J. 27.02.2002).

Porém, no caso que comentamos, o contrato não se mostrava como “de experiência”, pois, no ato da admissão da trabalhadora, nada a respeito lhe disseram e não fora assinado nenhum contrato de trabalho a esse título; agravando-se, ainda, que a carteira profissional da obreira foi recebida pelo empregador e, erroneamente permaneceu com o referido documento até a demissão (artigo 29, “caput”, da C.L.T.), quando, só então, a empresa procedeu ao registro do pacto laboral e, maliciosamente, fez constar anotação de contrato por prazo determinado nas páginas para “anotações gerais”.

Necessário se faz ressaltar que o vínculo empregatício é constituído para durar e, via de regra, o contrato de trabalho tem vigência por prazo indeterminado, sendo que a sua determinação é caso de exceção, haja vista que sempre deverá prevalecer o direito social ao trabalho, assegurado pelo artigo 06º da Constituição Federal.

Portanto, no silêncio, não há o que se falar em existência “automática” ou "presumida" do contrato de experiência no ato da admissão, até porque tal prática carece de amparo legal, sendo, aliás, absurda.

No mais, cabe ressaltar o coerente acórdão proferido Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PROVA. É do empregador provar que é de experiência o contrato de trabalho havido entre as partes quando tal fato é alegado na defesa objetivando a improcedência de pedido de pagamento de aviso prévio pela demissão injusta. (TRT 14ª R. - RO - Processo nº 00360.2003.005.14.00-8, Rel. Juiz Lafite Mariano, julg. 17/06/2004, publ. DOJT14 nº 122, em 05/07/2004).

Portanto, na situação em estudo, podemos concluir que, como o contrato de experiência não se presume, devendo, aliás, ser sempre provado pelo empregador, razão pelo qual o pacto laboral mantido entre a comerciária e seu empregador verificou-se por prazo indeterminado (mesmo que com poucas semanas de admissão), o que, portanto, permite que a trabalhadora gestante faça valer o seu direito à estabilidade de emprego, conforme a determinação legal.

O trabalho voluntário

Regulado pela Lei Federal nº 9.608, de 18 de fevereiro de 1998, o “trabalho voluntário” é “a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade” (artigo 01º, “caput”).

Cabe ressaltar, que, numa primeira análise, o trabalho voluntário sugere a não-remuneração pela contraprestação do serviço voluntário (conforme compreensão do referido artigo 01º), não obstante, a mesma Lei, por força de alteração provocada pela posterior Lei Federal nº 10.748, de 22 de outubro de 2003, permitiu que a União Federal concedesse um “auxílio financeiro” (regulamentado pelo Decreto nº 5.313, de 16 de dezembro de 2004) em favor do prestador de serviço voluntário com idade de dezesseis a vinte e quatro anos, que seja integrante de família com renda mensal per capita (ou seja, para cada pessoa) de até meio salário mínimo (de acordo com o artigo 03-A, “caput”, da Lei Federal nº 9.608/1998).

Ressalte-se que esse “auxílio financeiro” não é considerado remuneração, mas sim uma mera assistência ao trabalhador voluntário, haja vista que a quantia, de pequena monta (R$ 150,00, no máximo, que é custeado pela União Federal, consoante estabelece o parágrafo 01º do mencionado artigo 03-A), é concedida por um período de seis meses preferencialmente “aos jovens egressos de unidades prisionais ou que estejam cumprindo medidas sócio-educativas” (inciso I, do parágrafo 01º, do artigo 03-A) e “grupos específicos de jovens trabalhadores submetidos a maiores taxas de desemprego” (inciso II, do parágrafo 01º, do artigo 03-A).

Esse “auxílio financeiro”, aliás, “poderá ser pago por órgão ou entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos previamente cadastrados no Ministério do Trabalho e Emprego, utilizando recursos da União, mediante convênio, ou com recursos próprios” (parágrafo 02º do artigo 03-A), sendo, porém “vedada a concessão do auxílio financeiro a que se refere este artigo ao voluntário que preste serviço a entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos, na qual trabalhe qualquer parente, ainda que por afinidade, até o 2º (segundo) grau” (parágrafo 03º, do artigo 03-A).

No mais, o serviço voluntário não gera vínculo empregatício entre o tomador de serviço e o trabalhador voluntário, e afasta todas as demais obrigações de natureza trabalhista, previdenciárias ou relacionadas (de acordo com o parágrafo único do artigo 01º, da Lei Federal nº 9.608/1998).

Exige-se que a prestação voluntária de serviço seja objeto de “termo de adesão” (ou seja, de “contrato de prestação de serviços voluntários”) que será firmado entre a entidade (pública ou privada, que cumpra as condições do artigo 01º, “caput”) e o prestador de trabalho voluntário, devendo, nesse “termo de adesão”, constar qual o serviço a ser prestado e como ele será prestado (artigo 02º).Por fim, sem qualquer prejuízo ao recebimento do “auxílio financeiro” já comentado, o artigo 03º da Lei nº 9.608/1998, permite que o prestador de serviços seja ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias e desde que sejam “expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário” (parágrafo único do referido artigo 03º). Porém, a norma apenas possibilita o ressarcimento, não o obrigando; tendo, ao que parece, somente a finalidade de afastar equívocos de entendimento que poderiam sugerir hipotética remuneração pelo serviço prestado.

Os intervalos interjornadas e intrajornadas

A Consolidação das Leis do Trabalho, de forma previdente, estabelece períodos de descanso para o trabalhador dentro do curso da jornada de trabalho, bem como entre uma e outra jornadas.

Quando mencionamos “jornada de trabalho”, nos referimos ao tempo diário que o trabalhador está normalmente a serviço ou a disposição do seu empregador.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 07º, inciso XIII, determina que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (...)”. Essa disposição de nossa Lei Maior é acompanhada pela Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 58, “caput”.

Na hipótese de trabalho em turnos de revezamento, o inciso XIV do mesmo artigo 07º da nossa Carta Magna, reduz a jornada de trabalho para 06 (seis) horas diárias, exceto se existir acordo ou convenção coletiva.

Não obstante, entre uma jornada de trabalho e a seguinte, a Consolidação das Leis do Trabalho determinou, em seu artigo 66, um intervalo de 11 (onze) horas de necessário repouso do trabalhador. Assim, se um empregado encerra suas atividades profissionais às 23,00 (vinte e três) horas de um dia, não poderá retornar ao serviço senão depois de cumpridas as 11 (onze) horas de intervalo interjornadas; ou seja, após as 10,00 (dez) horas da manhã do dia seguinte. Caso não o faça, o funcionário fará jus ao recebimento de horas extras por parte de seu empregador, pelo tempo porventura trabalhado dentro desse período de 11 (onze) horas que fora legalmente destinado ao seu descanso.

Nesse sentido, aliás, temos a coerente decisão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO CONDIÇÕES DE RISCO – CONTATO HABITUAL POR POUCOS MINUTOS SÚMULA Nº 364, I, DO TST – [...]. PRESCRIÇÃO – PRÊMIOS E COMISSÕES SUPRESSÃO – [...]. INTERVALO INTERJORNADAS – DESRESPEITO – REMUNERAÇÃO COMO HORAS EXTRAS – Dispõe o art. 66 da CLT que: Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. A Súmula nº 110 do TST, por seu turno, estabelece que: 'No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional'. Embora se destine aos casos em que há regime de revezamento, a Súmula deixa claro o posicionamento desta Corte, de que o desrespeito ao intervalo entre duas jornadas implica o pagamento de horas extras. Essa providência não importa bis in idem, pois, enquanto as horas extras comumente prestadas decorrem do elastecimento da jornada normal ou contratual de trabalho, a remuneração em exame, diversamente, tem por fato gerador o descumprimento de intervalo assegurado por Lei, medida que se destina, inclusive, a coibir a adoção de jornada que possa comprometer a saúde do trabalhador. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (TST – RR 75835/2003-900-04-00.6 – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti – DJU 03.02.2006).

Por sua vez, o artigo 71, “caput”, da C.L.T., institui o intervalo intrajornada (àquele realizado no curso de uma mesma jornada laboral): “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

Todavia, na hipótese da jornada de serviço não ser inferior a 04 (quatro) horas e superior a 06 (seis) horas, ainda assim será obrigatória a concessão, ao empregado, de um intervalo intrajornada de, pelo menos, 15 (quinze) minutos, conforme estabelece o parágrafo 01º do artigo 71, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por fim, esses intervalos concedidos não são considerados na jornada de trabalho do empregado (parágrafo 02º, do artigo 71, da C.L.T.); sendo que, quando não respeitados, de forma total ou parcial, pelo empregador, o sujeitará ao pagamento do período correspondente como hora extraordinária se serviço, em favor de seu empregado, com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração normal de trabalho (parágrafo 04º, do artigo 71, da C.L.T.).

Empregado sem registro em carteira profissional e pagamentos “por fora”

Nos dias atuais, não é segredo que muitos empregados vêm laborando sem que seus patrões registrem o respectivo contrato de trabalho na carteira profissional.

No Brasil, a carga tributária chega aos absurdos 101% (cento e um por cento) sobre o total bruto da folha de pagamento do empregado, considerando os recolhimentos ao F.G.T.S., à Previdência Social, ao sindicato, entre outros.

Desta forma, para alguns empregadores, especialmente pequenas e micro-empresas, bem como profissionais liberais e autônomos, registrar um empregado é sinônimo de prejuízo, existindo àqueles que até consideram tal despesa “excessiva e desnecessária”.

Há, aliás, quem pense: “para quê registrar um empregado se depois o mesmo irá ajuizar uma reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho?”. E deduzem, simplesmente que: “não registrando o empregado, paga o que puder ou quiser, porque depois faz-se um acordo na Justiça do Trabalho, podendo pagar, parceladamente, em várias vezes”.

Também, existem àqueles empregadores que se consideram “espertos” e acreditam que basta remunerar o empregado “por fora” da folha de pagamento, sem fazer constar no recibo de salário mensal (“holerite”), haja vista que, dessa forma, reduzem as despesas com encargos trabalhistas, pois deixariam de recolher, sobre tais valores pagos “por fora”, as quantias devidas em favor do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, da Previdência Social etc.

O que muitos empregadores, no entanto, ignoram é que, com o advento da Lei Federal nº 9.983, de 14 de julho de 2000, que alterou o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 297, parágrafo 04º, o empregador que não fizer constar na carteira profissional do empregado o respectivo registro do contrato de trabalho, comete crime, punível com reclusão de 02 (dois) anos a 06 (seis) anos e multa.

Quanto ao ato de pagar remuneração ao empregado “por fora” da folha de pagamento, também é crime de “sonegação de contribuição previdenciária”, de acordo com o que estabelece o artigo 337-A do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 02 (dois) anos a 05 (cinco) anos e multa.

Portanto, o empregador deve avaliar melhor antes de resolver arriscar-se à temeridade de não registrar o contrato de trabalho na carteira profissional de seu empregado ou, mesmo, de remunerar funcionários “por fora” da folha de pagamento; porque, certamente, isso acarretará bem mais do que uma denúncia perante o Ministério do Trabalho ou uma reclamação ajuizada na Justiça Trabalhista, haja vista que os magistrados vêm tratando tais irregularidades com seriedade e de forma enérgica na aplicação da lei penal, acarretando severas e desagradáveis conseqüências ao empregador que comete tais ilicitudes.

A real esperteza do empregador está em praticar o que é correto, prezando a honestidade e respeitando a legislação trabalhista, mantendo-se sempre bem-informado e assessorado.

O empregado, por sua vez, não deve transigir de seus direitos trabalhistas, denunciando tais atos ilícitos ao sindicato de sua classe profissional ou ao Ministério do Trabalho.

O Adicional de Transferência

Uma das dúvidas mais freqüentes entre os trabalhadores e empregadores é quanto ao cabimento ou não do “adicional de transferência” em razão de mudança no local de serviço do empregado.

O artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A norma é clara ao determinar que o empregador não poderá transferir o seu empregado para outra localidade diferente da que constar no contrato de trabalho, fora de seu domicílio, sem que este expressamente concorde.

O local de prestação de serviço é aquele que constar no contrato de trabalho, e, na ausência dessa disposição, é o lugar onde o empregado normalmente exerce a sua atividade profissional. O domicílio, por sua vez, é o município ou região metropolitana em que a pessoa mantém residência.

Portanto, se o empregador decide, por alguma razão, alterar o local de trabalho do seu empregado para uma filial situada na mesma cidade ou na mesma região metropolitana, não há o que se falar em obrigação ao pagamento do “adicional de transferência”, haja vista que a lei exige que, para tanto, o empregado se veja obrigado à “mudança do seu domicílio”.

O parágrafo 03º do artigo 469 da C.L.T., por sua vez, dispõe que “Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”.

Portanto, ocorrendo a transferência de local de serviço, o empregador deverá remunerar o empregado no “adicional de transferência”, no valor que jamais poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) de sua remuneração que recebia no lugar de origem, enquanto durar essa situação.

Ou seja, retornando, o trabalhador, ao seu lugar de origem ou se a transferência de provisória se tornar definitiva, não mais caberá o pagamento do “adicional de transferência”.

Quanto ao estabelecido no artigo 469, “caput”, da C.L.T., sobre a necessidade de concordância expressa do empregado para que ocorra a transferência de local de serviço, a critério do empregador, dispõe o parágrafo 01º da mesma norma que “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.

Também, “É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado” (parágrafo 02º, do artigo 469, da C.L.T.).

Não obstante, as exceções dispostas nos referidos parágrafo 01º (empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço) e parágrafo 02º (extinção do estabelecimento), não isentam o empregador do pagamento do “adicional de transferência” na forma determinada pelo parágrafo 03º do artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, temos a Orientação Jurisprudencial nº 113, do Tribunal Superior do Trabalho:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Por fim, cabe ressaltar que “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador” (artigo 470, da C.L.T.).

Direitos trabalhistas diante das alterações que ocorrem na empresa

Analisemos a hipótese de um empregado que é demitido com direitos trabalhistas a receber e, algum tempo depois, a empresa é vendida ou é encerrada com outra se instalando no mesmo lugar, ou, então, fecha as portas e termina as suas atividades. Como ficam os direitos do funcionário devidos pelo seu empregador ?

Trata-se de situação que comumente ocorre, onde muitos trabalhadores dão como perdidos os seus direitos e sequer procuram a assistência de um advogado ou de seu sindicato.

Ocorre que não é porque a empresa encontra-se sob nova direção, alterou sua atividade econômica ou cerrou as suas portas que os direitos trabalhistas se perdem.

Necessário se faz ressaltar que a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 10 determina que: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”. E, ainda, o artigo 448, também da C.L.T., dispõe que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Portanto, não importa que a empresa altere sua razão social ou tenha um novo proprietário, pois isso não afetará os direitos trabalhistas adquiridos por seus empregados, os quais poderão, ainda que demitidos, fazer valer os seus direitos em relação a empresa com nova denominação e/ou proprietário.

E isso porque, quando o novo proprietário adquire a empresa, o faz absorvendo-a em sua totalidade, incluindo as suas obrigações anteriores, tais como tributos devidos e dívidas trabalhistas. E de nada adiantará que o adquirente estabeleça em contrato que o anterior proprietário se responsabilizará pelas obrigações pretéritas decorrentes de relação de trabalho, porque não terá a menor valia em relação ao trabalhador que busca os seus direitos. Tal disposição pactuada só terá efeito entre o anterior proprietário e o adquirente, o qual poderá se ressarcir em relação ao primeiro.

Para que a obrigação trabalhista não afete o novo estabelecimento instalado no mesmo local da empresa anterior, a mesma deverá provar que não aproveitou a infra-estrutura da antiga, tais como móveis, utensílios, mercadorias e, ainda, a mesma clientela. Nesse sentido:

“SUCESSÃO TRABALHISTA. CONFIGURAÇÃO. ARTS. 10 e 448 DA CLT. Faz-se a análise da sucessão trabalhista com base nos arts. 10 e 448 da CLT, consoante qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não terá o condão de afetar os contratos de trabalho dos empregados. Entretanto, no campo trabalhista, a sucessão não se limita às hipóteses de alteração na estrutura e transferência da propriedade da empresa. Basta o simples transpasse de parte do acervo humano, utilitário, meios de produção e da atividade desempenhada, para o novo empregador subrogar-se na garantia dos direitos trabalhistas” (TRT 14ª Região - 1ª Turma, Recurso Ordinário, Processo nº 00864.2007.003.14.00-9, Rel. Juíza Vânia Maria da Rocha Abensur, julgado em 20 de fevereiro de 2008).

Não se trata de uma tarefa das mais fáceis para o adquirente, mas há situações especiais, como a mencionada por Alice Monteiro de Barros (in “Curso de Direito do Trabalho”. 4ª ed. revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2008): “Entendemos que a aquisição da empresa ou de um de seus estabelecimentos, por meio de arrematação judicial não se assemelha a um contrato de compra e venda, pois a expropriação é forçada e advém de ato processual unilateral do Estado, sem qualquer participação do devedor, a quem o Juiz não representa. Em conseqüência, o arrematante não se transforma em sucessor. Nesse sentido são os art. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005".

E no caso da empresa que fecha as suas portas e encerra as suas atividades, sem mais possuir patrimônio passível de ser levado à penhora para que se obtenha o que é devido ao trabalhador, nada obsta que este busque perante a Justiça do Trabalho o crédito a que faz jus perante os proprietários da empresa que lhe empregou, por força da desconstituição da personalidade jurídica, como já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:

“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SÓCIO COTISTA - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ("disregard of legal entity") para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade” (TST - ROAR 545348 - SBDI 2 - Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal - D.J.U. 14.05.2001 – p. 1216).

E, ainda, mesclando a primeira hipótese analisada (alteração de proprietários) com a segunda (desconstituição da personalidade jurídica):

"RESPONSABILIDADE DE SÓCIO RETIRANTE. Aplicação do princípio da desconsideração da personalidade jurídica, o que leva à comunicação dos patrimônios dos sócios e da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Porém, a responsabilidade do sócio retirante deve ficar limitada aos débitos trabalhistas referentes ao período do contrato de trabalho em que o mesmo participou da sociedade. Apelo parcialmente provido para limitar a responsabilidade do agravante pelos débitos do período contratual que vai até a data em que arquivada na Junta Comercial a respectiva alteração do contrato social”. (TRT 4ª R. - AP 60513.903/00-3 - 4ª T. - Rel. Juiz Hugo Carlos Scheuermann - J. 14.05.2001).

Diarista é empregada doméstica ?

Trata-se de um assunto polêmico, que divide o entendimento de juristas e o posicionamento de magistrados, quanto à trabalhadora diarista ser ou não uma empregada doméstica.

De início, em relação à diarista, temos evidenciados, ao menos, três dos cinco requisitos para que se reconheça a condição de empregado: ser pessoa física, a subordinação hierárquica (ou seja, ela efetivamente recebe ordens), e a remuneração pelo serviço prestado.

Restam duas exigências: a pessoalidade (o que quer dizer que ela não poderá fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério) e a não-eventualidade (a trabalhadora diarista não efetuar serviços em datas esporádicas, mas sempre naqueles fixos, mesmo que seja uma vez por semana ou quinzenalmente).

Se presentes esses cinco requisitos, realmente, restará evidenciada a condição de empregada, por força do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, na parte final de seu artigo 02º, e em seu artigo 03º.

Mas, em verdade, essa não é uma posição pacífica em nossa jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA DIARISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE LIMPEZA - FAXINEIRAS - Faxineira que trabalho como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário do trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausência dos requisitos da não eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. (TRT 4ª R - RO 93.019519-1 - 2ª T. - Rel. Carlos Affonso Carvalho Fraga - DOERS 28.11.94)

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIARISTA. TRABALHO SEMANAL PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA CONTEMPLANDO TODAS AS SUAS NECESSIDADES BÁSICAS E COTIDIANAS DO SERVIÇO DOMÉSTICO. A Reclamada não conseguiu demonstrar a existência de pressupostos válidos contidos no art. 896 da CLT, visto que, in casu, não restou demonstrada afronta ao art. 3º da CLT e nem ao art. 1º da Lei 5.859/72, porquanto consignou o Regional que a continuidade da prestação de trabalho não quer dizer ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as semanas do ano, durante 27 anos e contemplando suas necessidades básicas e cotidianas do serviço doméstico é, sem dúvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionário Aurélio, o vocabulário contínuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo, não há necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana, e, sim, de que, na forma contratada pelas partes, seja habitual, conforme o caso dos autos. Recurso não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR 18756/2003-002-09-00, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ - 30/05/2008).

Trata-se de assunto que carece de regulamentação para dirimir os litígios decorrentes, e que, ademais, exige do magistrado uma dose extra de atenção e de bom-senso:

Ao apreciar as lides de labor doméstico, cabe ao julgador munir-se de especial paciência e sensibilidade humanísticas, não devendo conduzir a exegese dos institutos jurídicos processuais com o mesmo rigor e construção daquelas empresariais. Não é possível exigir aqui que o empregador administre a relação empregatícia qual se fosse uma pessoa jurídica. Como ensinou o saudoso Carrion, "a organização familiar nada tem a ver com a do comércio e a indústria; na prática é penoso e difícil o registro burocrático dos acontecimentos" (TRT/SP 20020124770 RS - Ac. 10ª T. 20020292052 - DOE 14/05/2002 - Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE).

Todavia, cabe ressaltar que no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, este vem começando a firmar o entendimento base de que se o serviço é prestado em até duas vezes por semana, trata-se de diarista, reconhecendo-se, porém, a condição de empregada doméstica se o serviço é efetuado três vezes por semana ou mais (“TST: decisões mostram distinção entre diarista e doméstica”, de 28 de abril de 2006).

Carnaval não é feriado nacional.

Chega o Carnaval e surge a dúvida: é feriado?

Tradição nacional, enraizado profundamente na cultura brasileira, o Carnaval é uma época do ano aguardada por muitos que o consideram tão importante quanto qualquer feriado nacional ou religioso, senão mais.

A época de Carnaval, aliás, movimenta uma parte substancial da economia brasileira, especialmente em decorrência do turismo, atraindo pessoas de todas as partes do mundo.

Cidades como Rio de Janeiro, Salvador, Porto Seguro, Florianópolis, Recife e Santos, por exemplo, ficam intransitáveis, repletas de turistas desejosos de aproveitar a folia.

Nisso, muitas pessoas entendem que o Carnaval é um feriado; o que, por sinal, é opinião acompanhada pela maioria dos calendários que grafam em vermelho a respectiva terça-feira.

Repartições públicas fecham as suas portas, o Congresso Nacional não funciona e as empresas paralisam as suas atividades e dispensam seus empregados, que só retornam ao trabalho na tarde da quarta-feira de cinzas. Enfim, é a tradição.

Todavia, é imperioso destacar que o Carnaval não é um feriado nacional.

A Lei Federal n° 9.093, de 12 de setembro de 1995, dispõe que:

Art. 1º. São feriados civis:
I - os declarados em lei federal;
II - a data magna do Estado fixada em lei estadual.

Art. 2º. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Por sua vez, a Lei Federal n° 10.607, de 19 de dezembro de 2002, determina que:

Art. 1°. O art. 1o da Lei no 662, de 6 de abril de 1949, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1°. São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro."

Portanto, são feriados nacionais os dias da Confraternização Universal (Ano Novo), Tiradentes, do Trabalho, Independência do Brasil, Nossa Senhora Aparecida, Finados e Proclamação da República.

Todavia, o Carnaval poderá ser incluído como “feriado religioso” pelo município dentro do limite imposto pelo artigo 02° da Lei Federal n° 9.093/95.

O Estado do Rio de Janeiro, não obstante, recentemente dirimiu essa lacuna legal e declarou feriado estadual a terça-feira de Carnaval, através da Lei Estadual n° 5.243, de 14 de maio de 2008, publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 15 de maio de 2008.

Assim, em outras localidades, onde não exista lei municipal ou estadual declarando o Carnaval como feriado, não há o que se falar em dispensa do trabalhador, podendo o empregador exigir que seu empregado trabalhe nessa data, sem a contraprestação do adicional de horas extraordinárias de serviço por trabalho efetuado em dias de feriado.

Neste sentido, temos a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 09ª Região:

“FERIADOS - Em não sendo os dias de carnaval considerados feriados, assim declarados em lei federal, não há como condenar o empregador a pagar o labor prestado em tais dias como extraordinário” (TRT 9ª R. - RO 2.651/96 - Ac. 12.458/97 - 3ª T. - Relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - DJPR 23.05.1997).

E, na hipótese do empregado não comparecer ao trabalho no dia de Carnaval, trata-se de falta ao serviço podendo ser descontado esse dia da folha de pagamento de salários do empregado, com a perda, inclusive, do correspondente Repouso Semanal Remunerado.

Não obstante, é aconselhável ao empregador usar sempre do bom-senso no que se refere ao assunto; sendo que, existindo a possibilidade, deve ponderar quanto a hipótese de permitir ao empregado compensar a ausência nessa data por meio do regime de compensação de horas de trabalho, seja em face de acordo coletivo de “banco de horas”, seja por meio de acordo individual de compensação de horas de serviço, que não poderá ultrapassar o limite de duas horas diárias além da jornada normal de trabalho (compreensão do artigo 59 da C.L.T.).

O descanso do trabalhador

Diz o Velho Testamento que “(...) havendo Deus acabado no dia sétimo a obra que fizera, descansou no sétimo dia de toda a sua obra, que tinha feito” (Genesis 2:2). A Bíblia também ressalta que “Porque em seis dias fez o Senhor os céus e a terra, o mar e tudo que neles há, e ao sétimo dia descansou; portanto abençoou o Senhor o dia do sábado, e o santificou” (Êxodo 20:11).

Daí vem a origem das semanas de sete dias e do descanso do trabalho no sétimo. Para os povos de origem cristã, como o Brasil, o descanso semanal é no domingo, mas em Israel, de origem judaica, este ocorre no dia de sábado.

É certo que o descanso semanal é importante para que o trabalhador possa repousar do esforço laboral despendido durante a semana, preservando a sua saúde; bem como para que mantenha uma vida social e familiar normal e saudável. Afinal, o indivíduo não deve “viver para trabalhar”, mas sim “trabalhar para viver”.

Todavia, nem sempre foi assim. Quando ocorreu, na Inglaterra, a denominada “Revolução Industrial” (século XVIII), os empregados eram obrigados a laborar em condições sub-humanas, em ambientes mal-iluminados, abafados, sujos, recebendo salários baixíssimos por jornadas de trabalho que chegavam até a 18 horas por dia, sem intervalos, nem dias de folga, feriados, 13º salários ou qualquer outro benefício; chegando-se ao cúmulo de se sujeitarem a castigo físicos de seus patrões. Quando desempregados, ficavam sem qualquer indenização ou espécie de assistência.

E, em nosso país, antes do advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, a situação dos trabalhadores brasileiros não era muito diferente. A C.L.T., portanto, veio trazer uma nova luz à relação de emprego, estabelecendo direitos e obrigações entre patrões e funcionários.

Em seu artigo 66, a C.L.T. determina que “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”. Portanto, entre um dia de trabalho e o outro, o empregado terá direito a descansar por onze horas seguidas. Caso o empregador não respeite esse período de “intervalo interjornadas”, as horas faltantes para completar esse período de onze horas de descanso e trabalhadas pelo empregado (na jornada laboral do dia seguinte) deverão ser computadas como hora extra de trabalho e, dessa forma, remuneradas ao obreiro.

O artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, determina que “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”.

Isso não quer dizer, porém, que o obreiro não possa trabalhar em dias de domingo, pois, a exemplo do que estabelece a Lei Federal n° 10.101 de 19 de dezembro de 2000, em seu artigo 06° “Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição”. Porém, neste caso, há a ressalva disposta no parágrafo único desse mesmo artigo: “O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”. E isso sob pena de multa prevista no artigo 75 da C.L.T. (artigo 06-B da Lei Federal n° 10.101/2000).

Quanto aos feriados, estes também são dias em que o trabalhador está dispensado do serviço (artigo 70 da C.L.T.).

No que diz respeito às folgas em dias de domingos e feriados, cabe, para uma melhor compreensão, ressaltar o disposto no artigo 01° da Lei Federal n° 605, de 05 de janeiro de 1949: “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local".

Não obstante, caso seja necessário que o empregado trabalhe em dias de domingo ou em feriados, as horas trabalhadas nesses dias deverão ser remuneradas ao trabalhador em dobro (acréscimo de 100% sobre o valor da hora normal) se o empregador não conceder outro dia para a folga (entendimento do artigo 09° da Lei Federal n° 605/49).

Nesse mesmo sentido, temos o Enunciado 146 do Tribunal Superior do Trabalho: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

A C.L.T., em seu artigo 71, “caput”, dispõe que “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

No parágrafo primeiro desse mesmo artigo, consta que “Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas”.

Trata-se de norma que estabelece o “intervalo intrajornada”, ou seja, que o empregador é obrigado a conceder ao seu funcionário dentro da jornada diária de trabalho, para a alimentação e repouso, que não são computados na duração do serviço (parágrafo 02º, artigo 71, da C.L.T.).

E a não concessão desse intervalo para repouso e alimentação, obrigará o empregador a remunerar o empregado quanto ao tempo trabalhado nesse período (horas extras) com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (parágrafo 04º, artigo 71, da C.L.T.), podendo esse percentual ser majorado de acordo com o que constar estabelecido na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria profissional do empregado a respeito das horas extras de serviço.

Por fim, cabe expor que, conforme o artigo 72 da C.L.T., “Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

E, também nesse caso, se não concedidos o intervalo de dez minutos para descanso, incidirá o empregador na obrigação de remunerar esse tempo ao empregado como hora extraordinária de serviço, como acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (compreensão do parágrafo 04º, artigo 71, da C.L.T.).

Quando o empregado é preso

Analisamos, aqui, a hipótese de um empregado ver-se preso em razão de algum ilícito criminal do qual é acusado, ou por ter sido decretada a sua prisão administrativa (caso de inadimplência no pagamento de pensão alimentícia ou por ser reputado “depositário infiel”).

O empregador, neste caso, deve ter a maior cautela e analisar os fatos com sobriedade, pois, nem sempre àquele que é acusado de um crime é realmente culpado e condenado; além de que, caso de prisões por “falta de pagamento de pensão alimentícia” e por “depositário infiel” são modalidades de prisão civil, não guardando qualquer relação com a “condenação criminal”.

E isso se faz necessário ressaltar porque é considerável a quantidade de empregadores que, por falta de orientação ou mal-aconselhados, nessa situação, se apressam em demitir o seu empregado por “justa causa”, com fundamento no artigo 428, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual determina:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena.

Ocorre que o empregado pode se encontrar preso de forma provisória, aguardando o julgamento, não havendo o que se falar, portanto, em “condenação criminal”. E, aliás, mesmo que condenado criminalmente em primeira instância, a mesma só transita em julgado (“passa em julgado”) depois de esgotados os recursos do acusado.

Portanto, se o empregador, nessa hipótese, se aventurar a demitir seu empregado por justa causa, com fundamento na referida alínea “d” da C.L.T., poderá ter a certeza de que essa demissão será fatalmente convertida para “sem justa causa” na esfera da Justiça do Trabalho, sendo condenado, por conseqüência, em todas as verbas rescisórias e indenizatórias de direito do empregado, arriscando-se, ainda, conforme for o caso, a uma condenação por danos morais, face à injusta ofensa à honra e boa imagem do funcionário (caso, por exemplo, se o acusado vier a ser inocentado e absolvido).

Também, nem há que se cogitar de demissão por justa causa com base na alínea “i” do artigo 482 da C.L.T. (“abandono de emprego”), porque, no caso em debate, o empregado não tem a escolha de não ir ao emprego; ele simplesmente não pode ir, está impedido de comparecer ao serviço por força maior. Trata-se de uma situação completamente diferente, que não enseja a hipótese de “abandono de emprego”.

Portanto, em caso do empregado encontrar-se preso provisoriamente, sem condenação criminal transitada em julgado, ou preso por falta de pagamento de pensão alimentícia ou por ser declarado depositário infiel, o empregador não poderá demitir o obreiro por justa causa.

Não obstante, trata-se de situação que suspende o contrato de trabalho, devendo assim permanecer (suspenso) até que o empregado seja colocado em liberdade (voltando ao trabalho imediatamente) ou condenado criminalmente sem mais poder recorrer.

Se condenado criminalmente, não mais cabendo recurso, a sentença “transitou em julgado”, o que, aí sim, possibilita o empregador demitir o referido empregado por justa causa, com fundamento no artigo 482, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho; exceto se, porventura, o magistrado decretar, em sentença, a suspensão da execução da pena. Ou seja, é preciso que o empregado seja condenado e também obrigado a cumprir a pena que lhe foi imposta, porque, se, porventura, o juiz decidir suspender a execução da pena (conforme previsto no artigo 77 do Código Penal), o empregado não terá condenação a cumprir, podendo retornar imediatamente à sociedade e, por conseqüência, ao seu emprego.

Mas, durante a suspensão do contrato de trabalho, o empregador não terá que efetuar pagamento de salários ao seu empregado preso, nem terá de se preocupar com os respectivos recolhimentos em prol do F.G.T.S. e da Previdência Social. Esse período em que o empregado estiver preso também não é computado como tempo de serviço para efeito de pagamento de férias, 13º salário, entre outras verbas.

No entanto, o empregador deverá tomar o essencial cuidado de requerer perante a Secretaria de Segurança Pública uma certidão informando que o referido empregado encontra-se recolhido a prisão, constando a data em que o mesmo foi preso; o que será concedido, visto que se trata de um documento público, que qualquer pessoa pode requerer.

Também é aconselhável, por medida de cautela, que o empregador notifique o empregado (poderá ser pela via postal, com o aviso de recebimento - A.R.) de que o contrato de trabalho se encontra suspenso em vista de sua prisão, e que o mesmo deverá apresentar-se ao local de trabalho imediatamente após encontrar-se em liberdade.

Desaconselha-se que sejam efetuados quaisquer apontamentos em carteira profissional do empregado a respeito dos motivos dessa suspensão do contrato de trabalho, pois poderá acarretar futuros problemas ao obreiro e, em decorrência, o empregador se arrisca a uma condenação na esfera da Justiça do Trabalho por danos morais infringidos ao seu funcionário.

Nada obsta, também, que o empregador proceda à demissão do empregado sem justa causa, pagando-lhe todas as verbas rescisórias e indenizatórias que o mesmo tem direito; devendo comunicar o funcionário da referida rescisão de contrato sem justa causa e informando-lhe a data, local e forma de pagamento, no que o empregado preso poderá, se assim desejar, nomear um procurador de sua confiança para receber as verbas devidas e assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho.

Existindo a necessidade de homologação da rescisão perante o Ministério do Trabalho ou entidade sindical da categoria profissional do empregado, é aconselhável, por cautela, a conversar antecipadamente com o sindicato sobre o assunto, mas nada obsta que a referida homologação, nesse caso, se dê com um procurador representado o funcionário preso.

Caso o empregado não constitua procurador para comparecer no ato da homologação da rescisão perante o sindicato ou Ministério do Trabalho, o empregador deverá requerer a declaração do respectivo órgão de que lá esteve na data e horário marcados, sem a presença do empregado ou de seu procurador, no que possibilitará ao empregador proceder imediatamente ao depósito das verbas devidas em conta bancária do empregado, ou, se o mesmo não possuir conta em banco, o empregador deverá ajuizar uma ação de consignação em pagamento perante a Justiça do Trabalho, de forma que se proceda ao pagamento em juízo das verbas devidas ao obreiro.

Tal procedimento é importante para que o empregador não incida futuramente em multa no valor equivalente ao salário do empregado, a qual reverterá em favor deste, por motivo de pagamento das verbas rescisórias fora do prazo de dez dias após a notificação do funcionário quanto a sua demissão sem justo motivo (artigo 477, parágrafo 06º, alínea “b”, e parágrafo 08°, da C.L.T.).

Cabe ressaltar, por fim, que durante o período em que o empregado estiver preso, os dependentes deste poderão requerer o auxílio-reclusão, na forma do artigo 80 e seu parágrafo único, da Lei Federal n° 8.213/91 e do artigo 116 e seus parágrafos, do Decreto n° 3.048/99.

Cooperativa de serviços

Trata-se de um tema polêmico o que envolve o trabalho realizado por cooperativas de serviço, onde se questiona a existência ou não de vínculo empregatício entre o cooperado que presta o serviço e o tomador do serviço.

Quando surgiu a idéia, muitos empregadores, em meio ao seu despreparo, entenderam que seria possível trocar seus funcionários por cooperados, de forma a se esquivar dos encargos decorrentes do vínculo de emprego, o que onera o empregador, em média, até 101% do salário recebido pelo funcionário.

Nisso, havia empresas que demitiam todos os seus empregados e lhes davam a escolha de permanecerem desempregados ou entrar para uma cooperativa de serviços que teria como objetivo prestar os mesmos serviços de antes para aquele mesmo empregador.

Tratava-se, portanto, de uma típica cooperativa “de fachada”, onde o empregador ficaria, em tese, livre do pagamento de todas as obrigações trabalhistas; sendo que o cooperado, muitas vezes ainda tinha que arcar com despesas de aquisição das cotas da cooperativa.

Porém, tal subterfúgio resultou em uma ducha de água gelada naqueles que acreditavam ter encontrado o meio de burlar a legislação trabalhista.

Isso porque, apesar do nosso ordenamento jurídico permitir o sistema de cooperativa de serviços (conforme dispõe a Lei Federal nº 5.764/71, combinado com o parágrafo único do artigo 442 da C.L.T.), o empregador não pode terceirizar as funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, sob pena de ser caracterizada a fraude aos direitos trabalhistas e, por conseqüência, reconhecer-se o vínculo de emprego entre o “cooperado” e o tomador de serviços.

Ou seja, se a empresa é uma farmácia, e, portanto, tem como atividade-meio a comercialização de medicamentos no varejo, não é lícito que faça uso de mão-de-obra terceirizada, de cooperados, em funções como balconistas, farmacêuticos ou pessoal administrativo.

Se assim ocorrer, trata-se de intermediação fraudulenta de mão-de-obra por falsa cooperativa de serviços, ensejando a aplicação do artigo 09º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

E nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região (São Paulo), em situação que restou bem evidente a fraude, pois, além das funções ligadas a atividade-meio da empresa serem desempenhadas por cooperados, a alegada cooperativa prestava serviços apenas para uma única empresa:

“Relação de emprego configurada. Intermediação fraudulenta de mão-de-obra. Falsa cooperada. Aplicação do art. 9º da CLT. A prestação pessoal de serviços exclusivamente para uma empresa, no desempenho de funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, indica o vínculo empregatício” (TRT 02ª Região, 04ª Turma, Recurso Ordinário, Acórdão n° 20060268390, Processo n° 01902.2002.311.02.00-0, Origem na 01ª Vara do Trabalho de Guarulhos-SP, julgado em 24 de abril de 2006, publicado no D.O.U. de 09 de maio de 2006).

Porém, a empresa poderá contratar mão-de-obra terceirizada, sem vínculo de emprego (conforme o artigo 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho), em atividades que não estejam ligadas à sua finalidade, como, por exemplo, uma farmácia que contrata cooperativa ou empresa que limpeza, de transportes, de vigilância patrimonial, entre outras não ligadas à atividade-meio da tomadora de serviços, que, no caso, tem por finalidade a comercialização de medicamentos à varejo.

Cabe ressaltar, por fim, que as conseqüências decorrentes da fraude a direitos trabalhistas costumam ser bastante severas para o “tomador de serviços”, pois, além de se ver compelido a arcar com todas as obrigações trabalhistas decorrentes da relação de emprego com o “cooperado” a seu serviço, deverá arcar com todos os recolhimentos devidos ao F.G.T.S. e em favor da Previdência Social, e, ainda, poderá responder criminalmente por frustrar direitos assegurados por lei trabalhista (artigo 203 do Código Penal Brasileiro: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho - Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”).

Quando o sindicato cobra pela assistência

Muitas empresas e trabalhadores desconhecem o fato de que os Sindicatos não podem cobrar qualquer valor para prestar assistência em rescisão do empregado, conforme determina o artigo 477, parágrafo 07°, da Consolidação das Leis do Trabalho: “O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador”.

Outro procedimento que afronta o nosso ordenamento jurídico, em especial as Leis Federais nº 1.060/50 e 5.584/70 (que tratam da assistência judiciária), é a cobrança indevida de honorários advocatícios contratuais pelo sindicato de determinada categoria profissional ou por advogado mantido pelo mesmo, em razão de ação trabalhista ajuizada.

A assistência jurídica de trabalhadores será prestada pelo sindicato de sua classe profissional, sempre de forma gratuita, não podendo o sindicato ou seu advogado cobrar dos obreiros cuja categoria representa (sindicalizados ou não) consultas ou honorários advocatícios contratuais.

Ao sindicato, são revertidos, apenas, os honorários advocatícios de sucumbência, pagos pela parte contrária em caso de sucesso na ação trabalhista (única hipótese, aliás, de sua ocorrência na Justiça do Trabalho).

O advogado do sindicato deverá ser remunerado pela respectiva entidade sindical, sendo vedado receber qualquer pagamento por parte do trabalhador.

Em ambas as situações, tanto na exigência de valores para prestar assistência na rescisão do contrato de trabalho, quanto na cobrança de honorários advocatícios do trabalhador (seja total ou parcial), tratam-se de práticas indevidas, abusivas e que contrariam a lei, devendo ser denunciadas ao Ministério Público do Trabalho, para que se apure a devida responsabilidade.

O Ministério Público do Trabalho / Procuradoria Regional do Trabalho da 02ª Região, funciona em Santos-SP, na rua Braz Cubas, n° 190, Vila Nova, C.E.P. 11.013-162, com telefone n° (13) 3222-3930, e atende a circunscrição territorial de Santos, Cubatão, São Vicente, Bertioga, Vicente de Carvalho e Praia Grande.

Necessário se faz ressaltar que a maioria das entidades sindicais possuem consciência de sua enorme importância e atuam de forma correta e destacada, no melhor interesse de seus representados. Não obstante, é forçoso admitir que não são raras tais práticas por sindicatos ou advogados mantidos por estes, e muitos trabalhadores acabam aceitando-as passivamente por desconhecerem os seus direitos.

Os sindicatos têm a obrigação de bem representar e proteger os direitos daqueles que compõem a sua respectiva classe profissional e, neste sentido, deverão sempre prestar gratuitamente a necessária assistência ao trabalhador, sem jamais condicionar sua atuação ao pagamento de emolumentos ou honorários.

A assistência sindical em caso de rescisão de contrato de trabalho é prestada ao empregado e não em favor do empregador, sendo contrária à lei (conforme já vimos) qualquer cobrança de valores para que seja realizada a assistência na rescisão; devendo a empresa, nesse caso, levar o recibo do respectivo pagamento ao conhecimento do Ministério Público do Trabalho, sendo admissível, ainda, o ressarcimento de valores pagos a esse título, acrescido de correção monetária e juros legais.

E o trabalhador, quando amparado pela assistência jurídica mantida pelo sindicato de sua categoria profissional, se lhe for exigido qualquer verba honorária ou para custas judiciais, recuse-se a efetuar o pagamento e denuncie o fato ao Ministério Público do Trabalho.

Onde obter a assistência jurídica gratuita

Muitos deixam de procurar a assistência de um advogado por desconhecerem onde poderão encontrá-la.

Pessoas sem condições econômicas e financeiras suficientes para contratar um advogado poderão recorrer à assistência jurídica gratuita prestada pela Defensoria Pública do Estado e da União, em alguns casos pelo Município e, também, pelos escritórios experimentais mantidos pelas respectivas Faculdades de Direito.

Ocorre, no entanto, que o indivíduo que busca a assistência jurídica gratuita deverá, de alguma maneira, comprovar a sua falta de recursos para contratar um advogado particular. Caso o contrário, essas instituições não estarão obrigadas a prestar assistência, podendo recusar-se ao atendimento do interessado.

Para um melhor esclarecimento, a pessoa que faz jus à assistência jurídica gratuita é àquela – via de regra – que não tenha bens de grande valor, ou que possua apenas um modesto imóvel onde mantenha residência (podendo ter, até, um automóvel considerado “popular”); que esteja desempregada ou que não receba rendimentos superiores ao valor correspondente a três salários mínimos.

A comprovação poderá dar-se através da última declaração de imposto de renda do interessado, de seus últimos recibos de pagamento de salários (“holerite”) ou extrato de percepção de benefício previdenciário (aposentadoria, auxílio-doença etc.), da carteira de profissional, do termo de rescisão de contrato de trabalho, entre outros meios, a critério da instituição.

Em processos judiciais que tenham relação com a União Federal ou suas autarquias, a assistência será prestada pela Defensoria Pública Geral da União, situada na rua Alexandre Herculano, n° 114, bairro do Boqueirão, em Santos-SP, com telefone nº (13) 3221-5386.

Nas demais ações judiciais (excetuando-se as de natureza trabalhista, cuja à assistência jurídica gratuita fica a cargo do sindicato da categoria profissional do trabalhador interessado), a assistência poderá ser prestada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com os seguintes endereços na região:

• Avenida São Francisco, n° 261, Centro, Santos-SP, telefone n° (13) 3221-3622 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 08,00 horas às 09,30 horas);
  
• Rua João Ramalho, n° 825, 04° andar, conjunto 42, Centro, São Vicente-SP, telefone n° (13) 34676585 (horário de atendimento: de segunda-feira à quinta-feira, a partir das 07,00 horas, sendo que o atendimento se limita a trinta pessoas por dia).

A Prefeitura Municipal de Santos - Coordenadoria de Apoio à Assistência Gratuita e Orientação Jurídica ao Cidadão (SEAS), em convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil, também presta assistência jurídica gratuita aos seus munícipes, tendo endereço na rua da Constituição, n° 54/58, Vila Nova, Santos-SP, telefones n° (13) 3223-1805, (13) 3223-3445 e (13) 3223-3446 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 09,00 horas às 11,00 horas e das 13,00 horas às 16,00 horas).

Nos demais municípios da região, para maiores informações, o interessado deverá procurar a respectiva Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, nos endereços:

• Avenida Joaquim Miguel Couto, n° 106, Centro, Cubatão-SP, telefones n° (13) 3361-2244 e (13) 3361-7533;
  
• Rua Buenos Aires, n° 880, Centro, Guarujá-SP, telefone n° (13) 3355-6260 e (13) 3355-6278;
  
• Avenida Presidente Costa e Silva, n° 609, salas 103 e 104, Boqueirão, Praia Grande-SP, telefones n° (13) 3592-3559 e (13) 3473-2435.

Os escritórios experimentais das Faculdades de Direito da região também prestam assistência jurídica gratuita, através de seus estagiários (sob a orientação de um professor-coordenador) nas seguintes localidades:

• Centro Universitário Monte Serrat - Unimonte, na rua Senador Feijó, n° 340/350, 01° andar, Vila Mathias, Santos-SP, telefone n° (13) 3228-2200 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 13,30 horas até às 17,30 horas);
  
• Universidade Católica de Santos - UniSantos, na avenida Conselheiro Nébias, n° 589, Boqueirão, Santos-SP, telefone n° (13) 3205-5512 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 09,00 horas às 12,00 horas e das 14,00 horas até às 17,00 horas), em na rua XV de Novembro, n° 112, conjunto 28, Centro, São Vicente-SP, telefone n° (13) 3268-3381 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Metropolitana de Santos - Unimes, Rua Conselheiro Saraiva, n° 31, Vila Nova, Santos-SP, telefone n° (13) 3226-3400, ramais 3454 e 3466 - área cível, 3468 e 3469 - área penal e 3470 - área de família (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, Área Cível - das 08,00 horas às 12,00 horas e das 13,00 horas às 17,00 horas; Área Penal - das 13,00 horas às 17,00 horas; e Área de Família - das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Paulista - UniP, avenida Dona Ana Costa, n° 65, Vila Mathias, Santos-SP, telefone n° (13) 3234-4315 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 14,00 horas às 18,00 horas);
  
• Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP, avenida Dom Pedro I, n° 3.300, Enseada, Guarujá-SP, telefone n° (13) 3398-1053 (horário de atendimento: na segunda-feira e na sexta-feira, das 09,00 horas às 12,00 horas e das 13,00 horas às 17,00 horas, e na quarta-feira, das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Santa Cecília - Unisanta, rua Soares de Camargo, n° 31, Boqueirão, Santos-SP, telefone n° (13) 3223-3115 (horário de atendimento: as segundas-feiras, quartas-feiras e sextas-feiras, das 14,00 horas às 17,00 horas).