Diarista é empregada doméstica ?

Trata-se de um assunto polêmico, que divide o entendimento de juristas e o posicionamento de magistrados, quanto à trabalhadora diarista ser ou não uma empregada doméstica.

De início, em relação à diarista, temos evidenciados, ao menos, três dos cinco requisitos para que se reconheça a condição de empregado: ser pessoa física, a subordinação hierárquica (ou seja, ela efetivamente recebe ordens), e a remuneração pelo serviço prestado.

Restam duas exigências: a pessoalidade (o que quer dizer que ela não poderá fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério) e a não-eventualidade (a trabalhadora diarista não efetuar serviços em datas esporádicas, mas sempre naqueles fixos, mesmo que seja uma vez por semana ou quinzenalmente).

Se presentes esses cinco requisitos, realmente, restará evidenciada a condição de empregada, por força do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, na parte final de seu artigo 02º, e em seu artigo 03º.

Mas, em verdade, essa não é uma posição pacífica em nossa jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA DIARISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE LIMPEZA - FAXINEIRAS - Faxineira que trabalho como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário do trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausência dos requisitos da não eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. (TRT 4ª R - RO 93.019519-1 - 2ª T. - Rel. Carlos Affonso Carvalho Fraga - DOERS 28.11.94)

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIARISTA. TRABALHO SEMANAL PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA CONTEMPLANDO TODAS AS SUAS NECESSIDADES BÁSICAS E COTIDIANAS DO SERVIÇO DOMÉSTICO. A Reclamada não conseguiu demonstrar a existência de pressupostos válidos contidos no art. 896 da CLT, visto que, in casu, não restou demonstrada afronta ao art. 3º da CLT e nem ao art. 1º da Lei 5.859/72, porquanto consignou o Regional que a continuidade da prestação de trabalho não quer dizer ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as semanas do ano, durante 27 anos e contemplando suas necessidades básicas e cotidianas do serviço doméstico é, sem dúvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionário Aurélio, o vocabulário contínuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo, não há necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana, e, sim, de que, na forma contratada pelas partes, seja habitual, conforme o caso dos autos. Recurso não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR 18756/2003-002-09-00, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ - 30/05/2008).

Trata-se de assunto que carece de regulamentação para dirimir os litígios decorrentes, e que, ademais, exige do magistrado uma dose extra de atenção e de bom-senso:

Ao apreciar as lides de labor doméstico, cabe ao julgador munir-se de especial paciência e sensibilidade humanísticas, não devendo conduzir a exegese dos institutos jurídicos processuais com o mesmo rigor e construção daquelas empresariais. Não é possível exigir aqui que o empregador administre a relação empregatícia qual se fosse uma pessoa jurídica. Como ensinou o saudoso Carrion, "a organização familiar nada tem a ver com a do comércio e a indústria; na prática é penoso e difícil o registro burocrático dos acontecimentos" (TRT/SP 20020124770 RS - Ac. 10ª T. 20020292052 - DOE 14/05/2002 - Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE).

Todavia, cabe ressaltar que no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, este vem começando a firmar o entendimento base de que se o serviço é prestado em até duas vezes por semana, trata-se de diarista, reconhecendo-se, porém, a condição de empregada doméstica se o serviço é efetuado três vezes por semana ou mais (“TST: decisões mostram distinção entre diarista e doméstica”, de 28 de abril de 2006).