Diarista é empregada doméstica ?

Trata-se de um assunto polêmico, que divide o entendimento de juristas e o posicionamento de magistrados, quanto à trabalhadora diarista ser ou não uma empregada doméstica.

De início, em relação à diarista, temos evidenciados, ao menos, três dos cinco requisitos para que se reconheça a condição de empregado: ser pessoa física, a subordinação hierárquica (ou seja, ela efetivamente recebe ordens), e a remuneração pelo serviço prestado.

Restam duas exigências: a pessoalidade (o que quer dizer que ela não poderá fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério) e a não-eventualidade (a trabalhadora diarista não efetuar serviços em datas esporádicas, mas sempre naqueles fixos, mesmo que seja uma vez por semana ou quinzenalmente).

Se presentes esses cinco requisitos, realmente, restará evidenciada a condição de empregada, por força do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, na parte final de seu artigo 02º, e em seu artigo 03º.

Mas, em verdade, essa não é uma posição pacífica em nossa jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA DIARISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE LIMPEZA - FAXINEIRAS - Faxineira que trabalho como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário do trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausência dos requisitos da não eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. (TRT 4ª R - RO 93.019519-1 - 2ª T. - Rel. Carlos Affonso Carvalho Fraga - DOERS 28.11.94)

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIARISTA. TRABALHO SEMANAL PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA CONTEMPLANDO TODAS AS SUAS NECESSIDADES BÁSICAS E COTIDIANAS DO SERVIÇO DOMÉSTICO. A Reclamada não conseguiu demonstrar a existência de pressupostos válidos contidos no art. 896 da CLT, visto que, in casu, não restou demonstrada afronta ao art. 3º da CLT e nem ao art. 1º da Lei 5.859/72, porquanto consignou o Regional que a continuidade da prestação de trabalho não quer dizer ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as semanas do ano, durante 27 anos e contemplando suas necessidades básicas e cotidianas do serviço doméstico é, sem dúvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionário Aurélio, o vocabulário contínuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo, não há necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana, e, sim, de que, na forma contratada pelas partes, seja habitual, conforme o caso dos autos. Recurso não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR 18756/2003-002-09-00, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ - 30/05/2008).

Trata-se de assunto que carece de regulamentação para dirimir os litígios decorrentes, e que, ademais, exige do magistrado uma dose extra de atenção e de bom-senso:

Ao apreciar as lides de labor doméstico, cabe ao julgador munir-se de especial paciência e sensibilidade humanísticas, não devendo conduzir a exegese dos institutos jurídicos processuais com o mesmo rigor e construção daquelas empresariais. Não é possível exigir aqui que o empregador administre a relação empregatícia qual se fosse uma pessoa jurídica. Como ensinou o saudoso Carrion, "a organização familiar nada tem a ver com a do comércio e a indústria; na prática é penoso e difícil o registro burocrático dos acontecimentos" (TRT/SP 20020124770 RS - Ac. 10ª T. 20020292052 - DOE 14/05/2002 - Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE).

Todavia, cabe ressaltar que no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, este vem começando a firmar o entendimento base de que se o serviço é prestado em até duas vezes por semana, trata-se de diarista, reconhecendo-se, porém, a condição de empregada doméstica se o serviço é efetuado três vezes por semana ou mais (“TST: decisões mostram distinção entre diarista e doméstica”, de 28 de abril de 2006).

Carnaval não é feriado nacional.

Chega o Carnaval e surge a dúvida: é feriado?

Tradição nacional, enraizado profundamente na cultura brasileira, o Carnaval é uma época do ano aguardada por muitos que o consideram tão importante quanto qualquer feriado nacional ou religioso, senão mais.

A época de Carnaval, aliás, movimenta uma parte substancial da economia brasileira, especialmente em decorrência do turismo, atraindo pessoas de todas as partes do mundo.

Cidades como Rio de Janeiro, Salvador, Porto Seguro, Florianópolis, Recife e Santos, por exemplo, ficam intransitáveis, repletas de turistas desejosos de aproveitar a folia.

Nisso, muitas pessoas entendem que o Carnaval é um feriado; o que, por sinal, é opinião acompanhada pela maioria dos calendários que grafam em vermelho a respectiva terça-feira.

Repartições públicas fecham as suas portas, o Congresso Nacional não funciona e as empresas paralisam as suas atividades e dispensam seus empregados, que só retornam ao trabalho na tarde da quarta-feira de cinzas. Enfim, é a tradição.

Todavia, é imperioso destacar que o Carnaval não é um feriado nacional.

A Lei Federal n° 9.093, de 12 de setembro de 1995, dispõe que:

Art. 1º. São feriados civis:
I - os declarados em lei federal;
II - a data magna do Estado fixada em lei estadual.

Art. 2º. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Por sua vez, a Lei Federal n° 10.607, de 19 de dezembro de 2002, determina que:

Art. 1°. O art. 1o da Lei no 662, de 6 de abril de 1949, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1°. São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro."

Portanto, são feriados nacionais os dias da Confraternização Universal (Ano Novo), Tiradentes, do Trabalho, Independência do Brasil, Nossa Senhora Aparecida, Finados e Proclamação da República.

Todavia, o Carnaval poderá ser incluído como “feriado religioso” pelo município dentro do limite imposto pelo artigo 02° da Lei Federal n° 9.093/95.

O Estado do Rio de Janeiro, não obstante, recentemente dirimiu essa lacuna legal e declarou feriado estadual a terça-feira de Carnaval, através da Lei Estadual n° 5.243, de 14 de maio de 2008, publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 15 de maio de 2008.

Assim, em outras localidades, onde não exista lei municipal ou estadual declarando o Carnaval como feriado, não há o que se falar em dispensa do trabalhador, podendo o empregador exigir que seu empregado trabalhe nessa data, sem a contraprestação do adicional de horas extraordinárias de serviço por trabalho efetuado em dias de feriado.

Neste sentido, temos a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 09ª Região:

“FERIADOS - Em não sendo os dias de carnaval considerados feriados, assim declarados em lei federal, não há como condenar o empregador a pagar o labor prestado em tais dias como extraordinário” (TRT 9ª R. - RO 2.651/96 - Ac. 12.458/97 - 3ª T. - Relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - DJPR 23.05.1997).

E, na hipótese do empregado não comparecer ao trabalho no dia de Carnaval, trata-se de falta ao serviço podendo ser descontado esse dia da folha de pagamento de salários do empregado, com a perda, inclusive, do correspondente Repouso Semanal Remunerado.

Não obstante, é aconselhável ao empregador usar sempre do bom-senso no que se refere ao assunto; sendo que, existindo a possibilidade, deve ponderar quanto a hipótese de permitir ao empregado compensar a ausência nessa data por meio do regime de compensação de horas de trabalho, seja em face de acordo coletivo de “banco de horas”, seja por meio de acordo individual de compensação de horas de serviço, que não poderá ultrapassar o limite de duas horas diárias além da jornada normal de trabalho (compreensão do artigo 59 da C.L.T.).

O descanso do trabalhador

Diz o Velho Testamento que “(...) havendo Deus acabado no dia sétimo a obra que fizera, descansou no sétimo dia de toda a sua obra, que tinha feito” (Genesis 2:2). A Bíblia também ressalta que “Porque em seis dias fez o Senhor os céus e a terra, o mar e tudo que neles há, e ao sétimo dia descansou; portanto abençoou o Senhor o dia do sábado, e o santificou” (Êxodo 20:11).

Daí vem a origem das semanas de sete dias e do descanso do trabalho no sétimo. Para os povos de origem cristã, como o Brasil, o descanso semanal é no domingo, mas em Israel, de origem judaica, este ocorre no dia de sábado.

É certo que o descanso semanal é importante para que o trabalhador possa repousar do esforço laboral despendido durante a semana, preservando a sua saúde; bem como para que mantenha uma vida social e familiar normal e saudável. Afinal, o indivíduo não deve “viver para trabalhar”, mas sim “trabalhar para viver”.

Todavia, nem sempre foi assim. Quando ocorreu, na Inglaterra, a denominada “Revolução Industrial” (século XVIII), os empregados eram obrigados a laborar em condições sub-humanas, em ambientes mal-iluminados, abafados, sujos, recebendo salários baixíssimos por jornadas de trabalho que chegavam até a 18 horas por dia, sem intervalos, nem dias de folga, feriados, 13º salários ou qualquer outro benefício; chegando-se ao cúmulo de se sujeitarem a castigo físicos de seus patrões. Quando desempregados, ficavam sem qualquer indenização ou espécie de assistência.

E, em nosso país, antes do advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, a situação dos trabalhadores brasileiros não era muito diferente. A C.L.T., portanto, veio trazer uma nova luz à relação de emprego, estabelecendo direitos e obrigações entre patrões e funcionários.

Em seu artigo 66, a C.L.T. determina que “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”. Portanto, entre um dia de trabalho e o outro, o empregado terá direito a descansar por onze horas seguidas. Caso o empregador não respeite esse período de “intervalo interjornadas”, as horas faltantes para completar esse período de onze horas de descanso e trabalhadas pelo empregado (na jornada laboral do dia seguinte) deverão ser computadas como hora extra de trabalho e, dessa forma, remuneradas ao obreiro.

O artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, determina que “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”.

Isso não quer dizer, porém, que o obreiro não possa trabalhar em dias de domingo, pois, a exemplo do que estabelece a Lei Federal n° 10.101 de 19 de dezembro de 2000, em seu artigo 06° “Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição”. Porém, neste caso, há a ressalva disposta no parágrafo único desse mesmo artigo: “O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”. E isso sob pena de multa prevista no artigo 75 da C.L.T. (artigo 06-B da Lei Federal n° 10.101/2000).

Quanto aos feriados, estes também são dias em que o trabalhador está dispensado do serviço (artigo 70 da C.L.T.).

No que diz respeito às folgas em dias de domingos e feriados, cabe, para uma melhor compreensão, ressaltar o disposto no artigo 01° da Lei Federal n° 605, de 05 de janeiro de 1949: “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local".

Não obstante, caso seja necessário que o empregado trabalhe em dias de domingo ou em feriados, as horas trabalhadas nesses dias deverão ser remuneradas ao trabalhador em dobro (acréscimo de 100% sobre o valor da hora normal) se o empregador não conceder outro dia para a folga (entendimento do artigo 09° da Lei Federal n° 605/49).

Nesse mesmo sentido, temos o Enunciado 146 do Tribunal Superior do Trabalho: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

A C.L.T., em seu artigo 71, “caput”, dispõe que “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

No parágrafo primeiro desse mesmo artigo, consta que “Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas”.

Trata-se de norma que estabelece o “intervalo intrajornada”, ou seja, que o empregador é obrigado a conceder ao seu funcionário dentro da jornada diária de trabalho, para a alimentação e repouso, que não são computados na duração do serviço (parágrafo 02º, artigo 71, da C.L.T.).

E a não concessão desse intervalo para repouso e alimentação, obrigará o empregador a remunerar o empregado quanto ao tempo trabalhado nesse período (horas extras) com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (parágrafo 04º, artigo 71, da C.L.T.), podendo esse percentual ser majorado de acordo com o que constar estabelecido na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria profissional do empregado a respeito das horas extras de serviço.

Por fim, cabe expor que, conforme o artigo 72 da C.L.T., “Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

E, também nesse caso, se não concedidos o intervalo de dez minutos para descanso, incidirá o empregador na obrigação de remunerar esse tempo ao empregado como hora extraordinária de serviço, como acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (compreensão do parágrafo 04º, artigo 71, da C.L.T.).

Quando o empregado é preso

Analisamos, aqui, a hipótese de um empregado ver-se preso em razão de algum ilícito criminal do qual é acusado, ou por ter sido decretada a sua prisão administrativa (caso de inadimplência no pagamento de pensão alimentícia ou por ser reputado “depositário infiel”).

O empregador, neste caso, deve ter a maior cautela e analisar os fatos com sobriedade, pois, nem sempre àquele que é acusado de um crime é realmente culpado e condenado; além de que, caso de prisões por “falta de pagamento de pensão alimentícia” e por “depositário infiel” são modalidades de prisão civil, não guardando qualquer relação com a “condenação criminal”.

E isso se faz necessário ressaltar porque é considerável a quantidade de empregadores que, por falta de orientação ou mal-aconselhados, nessa situação, se apressam em demitir o seu empregado por “justa causa”, com fundamento no artigo 428, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual determina:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena.

Ocorre que o empregado pode se encontrar preso de forma provisória, aguardando o julgamento, não havendo o que se falar, portanto, em “condenação criminal”. E, aliás, mesmo que condenado criminalmente em primeira instância, a mesma só transita em julgado (“passa em julgado”) depois de esgotados os recursos do acusado.

Portanto, se o empregador, nessa hipótese, se aventurar a demitir seu empregado por justa causa, com fundamento na referida alínea “d” da C.L.T., poderá ter a certeza de que essa demissão será fatalmente convertida para “sem justa causa” na esfera da Justiça do Trabalho, sendo condenado, por conseqüência, em todas as verbas rescisórias e indenizatórias de direito do empregado, arriscando-se, ainda, conforme for o caso, a uma condenação por danos morais, face à injusta ofensa à honra e boa imagem do funcionário (caso, por exemplo, se o acusado vier a ser inocentado e absolvido).

Também, nem há que se cogitar de demissão por justa causa com base na alínea “i” do artigo 482 da C.L.T. (“abandono de emprego”), porque, no caso em debate, o empregado não tem a escolha de não ir ao emprego; ele simplesmente não pode ir, está impedido de comparecer ao serviço por força maior. Trata-se de uma situação completamente diferente, que não enseja a hipótese de “abandono de emprego”.

Portanto, em caso do empregado encontrar-se preso provisoriamente, sem condenação criminal transitada em julgado, ou preso por falta de pagamento de pensão alimentícia ou por ser declarado depositário infiel, o empregador não poderá demitir o obreiro por justa causa.

Não obstante, trata-se de situação que suspende o contrato de trabalho, devendo assim permanecer (suspenso) até que o empregado seja colocado em liberdade (voltando ao trabalho imediatamente) ou condenado criminalmente sem mais poder recorrer.

Se condenado criminalmente, não mais cabendo recurso, a sentença “transitou em julgado”, o que, aí sim, possibilita o empregador demitir o referido empregado por justa causa, com fundamento no artigo 482, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho; exceto se, porventura, o magistrado decretar, em sentença, a suspensão da execução da pena. Ou seja, é preciso que o empregado seja condenado e também obrigado a cumprir a pena que lhe foi imposta, porque, se, porventura, o juiz decidir suspender a execução da pena (conforme previsto no artigo 77 do Código Penal), o empregado não terá condenação a cumprir, podendo retornar imediatamente à sociedade e, por conseqüência, ao seu emprego.

Mas, durante a suspensão do contrato de trabalho, o empregador não terá que efetuar pagamento de salários ao seu empregado preso, nem terá de se preocupar com os respectivos recolhimentos em prol do F.G.T.S. e da Previdência Social. Esse período em que o empregado estiver preso também não é computado como tempo de serviço para efeito de pagamento de férias, 13º salário, entre outras verbas.

No entanto, o empregador deverá tomar o essencial cuidado de requerer perante a Secretaria de Segurança Pública uma certidão informando que o referido empregado encontra-se recolhido a prisão, constando a data em que o mesmo foi preso; o que será concedido, visto que se trata de um documento público, que qualquer pessoa pode requerer.

Também é aconselhável, por medida de cautela, que o empregador notifique o empregado (poderá ser pela via postal, com o aviso de recebimento - A.R.) de que o contrato de trabalho se encontra suspenso em vista de sua prisão, e que o mesmo deverá apresentar-se ao local de trabalho imediatamente após encontrar-se em liberdade.

Desaconselha-se que sejam efetuados quaisquer apontamentos em carteira profissional do empregado a respeito dos motivos dessa suspensão do contrato de trabalho, pois poderá acarretar futuros problemas ao obreiro e, em decorrência, o empregador se arrisca a uma condenação na esfera da Justiça do Trabalho por danos morais infringidos ao seu funcionário.

Nada obsta, também, que o empregador proceda à demissão do empregado sem justa causa, pagando-lhe todas as verbas rescisórias e indenizatórias que o mesmo tem direito; devendo comunicar o funcionário da referida rescisão de contrato sem justa causa e informando-lhe a data, local e forma de pagamento, no que o empregado preso poderá, se assim desejar, nomear um procurador de sua confiança para receber as verbas devidas e assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho.

Existindo a necessidade de homologação da rescisão perante o Ministério do Trabalho ou entidade sindical da categoria profissional do empregado, é aconselhável, por cautela, a conversar antecipadamente com o sindicato sobre o assunto, mas nada obsta que a referida homologação, nesse caso, se dê com um procurador representado o funcionário preso.

Caso o empregado não constitua procurador para comparecer no ato da homologação da rescisão perante o sindicato ou Ministério do Trabalho, o empregador deverá requerer a declaração do respectivo órgão de que lá esteve na data e horário marcados, sem a presença do empregado ou de seu procurador, no que possibilitará ao empregador proceder imediatamente ao depósito das verbas devidas em conta bancária do empregado, ou, se o mesmo não possuir conta em banco, o empregador deverá ajuizar uma ação de consignação em pagamento perante a Justiça do Trabalho, de forma que se proceda ao pagamento em juízo das verbas devidas ao obreiro.

Tal procedimento é importante para que o empregador não incida futuramente em multa no valor equivalente ao salário do empregado, a qual reverterá em favor deste, por motivo de pagamento das verbas rescisórias fora do prazo de dez dias após a notificação do funcionário quanto a sua demissão sem justo motivo (artigo 477, parágrafo 06º, alínea “b”, e parágrafo 08°, da C.L.T.).

Cabe ressaltar, por fim, que durante o período em que o empregado estiver preso, os dependentes deste poderão requerer o auxílio-reclusão, na forma do artigo 80 e seu parágrafo único, da Lei Federal n° 8.213/91 e do artigo 116 e seus parágrafos, do Decreto n° 3.048/99.

Cooperativa de serviços

Trata-se de um tema polêmico o que envolve o trabalho realizado por cooperativas de serviço, onde se questiona a existência ou não de vínculo empregatício entre o cooperado que presta o serviço e o tomador do serviço.

Quando surgiu a idéia, muitos empregadores, em meio ao seu despreparo, entenderam que seria possível trocar seus funcionários por cooperados, de forma a se esquivar dos encargos decorrentes do vínculo de emprego, o que onera o empregador, em média, até 101% do salário recebido pelo funcionário.

Nisso, havia empresas que demitiam todos os seus empregados e lhes davam a escolha de permanecerem desempregados ou entrar para uma cooperativa de serviços que teria como objetivo prestar os mesmos serviços de antes para aquele mesmo empregador.

Tratava-se, portanto, de uma típica cooperativa “de fachada”, onde o empregador ficaria, em tese, livre do pagamento de todas as obrigações trabalhistas; sendo que o cooperado, muitas vezes ainda tinha que arcar com despesas de aquisição das cotas da cooperativa.

Porém, tal subterfúgio resultou em uma ducha de água gelada naqueles que acreditavam ter encontrado o meio de burlar a legislação trabalhista.

Isso porque, apesar do nosso ordenamento jurídico permitir o sistema de cooperativa de serviços (conforme dispõe a Lei Federal nº 5.764/71, combinado com o parágrafo único do artigo 442 da C.L.T.), o empregador não pode terceirizar as funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, sob pena de ser caracterizada a fraude aos direitos trabalhistas e, por conseqüência, reconhecer-se o vínculo de emprego entre o “cooperado” e o tomador de serviços.

Ou seja, se a empresa é uma farmácia, e, portanto, tem como atividade-meio a comercialização de medicamentos no varejo, não é lícito que faça uso de mão-de-obra terceirizada, de cooperados, em funções como balconistas, farmacêuticos ou pessoal administrativo.

Se assim ocorrer, trata-se de intermediação fraudulenta de mão-de-obra por falsa cooperativa de serviços, ensejando a aplicação do artigo 09º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

E nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região (São Paulo), em situação que restou bem evidente a fraude, pois, além das funções ligadas a atividade-meio da empresa serem desempenhadas por cooperados, a alegada cooperativa prestava serviços apenas para uma única empresa:

“Relação de emprego configurada. Intermediação fraudulenta de mão-de-obra. Falsa cooperada. Aplicação do art. 9º da CLT. A prestação pessoal de serviços exclusivamente para uma empresa, no desempenho de funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, indica o vínculo empregatício” (TRT 02ª Região, 04ª Turma, Recurso Ordinário, Acórdão n° 20060268390, Processo n° 01902.2002.311.02.00-0, Origem na 01ª Vara do Trabalho de Guarulhos-SP, julgado em 24 de abril de 2006, publicado no D.O.U. de 09 de maio de 2006).

Porém, a empresa poderá contratar mão-de-obra terceirizada, sem vínculo de emprego (conforme o artigo 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho), em atividades que não estejam ligadas à sua finalidade, como, por exemplo, uma farmácia que contrata cooperativa ou empresa que limpeza, de transportes, de vigilância patrimonial, entre outras não ligadas à atividade-meio da tomadora de serviços, que, no caso, tem por finalidade a comercialização de medicamentos à varejo.

Cabe ressaltar, por fim, que as conseqüências decorrentes da fraude a direitos trabalhistas costumam ser bastante severas para o “tomador de serviços”, pois, além de se ver compelido a arcar com todas as obrigações trabalhistas decorrentes da relação de emprego com o “cooperado” a seu serviço, deverá arcar com todos os recolhimentos devidos ao F.G.T.S. e em favor da Previdência Social, e, ainda, poderá responder criminalmente por frustrar direitos assegurados por lei trabalhista (artigo 203 do Código Penal Brasileiro: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho - Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”).

Quando o sindicato cobra pela assistência

Muitas empresas e trabalhadores desconhecem o fato de que os Sindicatos não podem cobrar qualquer valor para prestar assistência em rescisão do empregado, conforme determina o artigo 477, parágrafo 07°, da Consolidação das Leis do Trabalho: “O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador”.

Outro procedimento que afronta o nosso ordenamento jurídico, em especial as Leis Federais nº 1.060/50 e 5.584/70 (que tratam da assistência judiciária), é a cobrança indevida de honorários advocatícios contratuais pelo sindicato de determinada categoria profissional ou por advogado mantido pelo mesmo, em razão de ação trabalhista ajuizada.

A assistência jurídica de trabalhadores será prestada pelo sindicato de sua classe profissional, sempre de forma gratuita, não podendo o sindicato ou seu advogado cobrar dos obreiros cuja categoria representa (sindicalizados ou não) consultas ou honorários advocatícios contratuais.

Ao sindicato, são revertidos, apenas, os honorários advocatícios de sucumbência, pagos pela parte contrária em caso de sucesso na ação trabalhista (única hipótese, aliás, de sua ocorrência na Justiça do Trabalho).

O advogado do sindicato deverá ser remunerado pela respectiva entidade sindical, sendo vedado receber qualquer pagamento por parte do trabalhador.

Em ambas as situações, tanto na exigência de valores para prestar assistência na rescisão do contrato de trabalho, quanto na cobrança de honorários advocatícios do trabalhador (seja total ou parcial), tratam-se de práticas indevidas, abusivas e que contrariam a lei, devendo ser denunciadas ao Ministério Público do Trabalho, para que se apure a devida responsabilidade.

O Ministério Público do Trabalho / Procuradoria Regional do Trabalho da 02ª Região, funciona em Santos-SP, na rua Braz Cubas, n° 190, Vila Nova, C.E.P. 11.013-162, com telefone n° (13) 3222-3930, e atende a circunscrição territorial de Santos, Cubatão, São Vicente, Bertioga, Vicente de Carvalho e Praia Grande.

Necessário se faz ressaltar que a maioria das entidades sindicais possuem consciência de sua enorme importância e atuam de forma correta e destacada, no melhor interesse de seus representados. Não obstante, é forçoso admitir que não são raras tais práticas por sindicatos ou advogados mantidos por estes, e muitos trabalhadores acabam aceitando-as passivamente por desconhecerem os seus direitos.

Os sindicatos têm a obrigação de bem representar e proteger os direitos daqueles que compõem a sua respectiva classe profissional e, neste sentido, deverão sempre prestar gratuitamente a necessária assistência ao trabalhador, sem jamais condicionar sua atuação ao pagamento de emolumentos ou honorários.

A assistência sindical em caso de rescisão de contrato de trabalho é prestada ao empregado e não em favor do empregador, sendo contrária à lei (conforme já vimos) qualquer cobrança de valores para que seja realizada a assistência na rescisão; devendo a empresa, nesse caso, levar o recibo do respectivo pagamento ao conhecimento do Ministério Público do Trabalho, sendo admissível, ainda, o ressarcimento de valores pagos a esse título, acrescido de correção monetária e juros legais.

E o trabalhador, quando amparado pela assistência jurídica mantida pelo sindicato de sua categoria profissional, se lhe for exigido qualquer verba honorária ou para custas judiciais, recuse-se a efetuar o pagamento e denuncie o fato ao Ministério Público do Trabalho.

Onde obter a assistência jurídica gratuita

Muitos deixam de procurar a assistência de um advogado por desconhecerem onde poderão encontrá-la.

Pessoas sem condições econômicas e financeiras suficientes para contratar um advogado poderão recorrer à assistência jurídica gratuita prestada pela Defensoria Pública do Estado e da União, em alguns casos pelo Município e, também, pelos escritórios experimentais mantidos pelas respectivas Faculdades de Direito.

Ocorre, no entanto, que o indivíduo que busca a assistência jurídica gratuita deverá, de alguma maneira, comprovar a sua falta de recursos para contratar um advogado particular. Caso o contrário, essas instituições não estarão obrigadas a prestar assistência, podendo recusar-se ao atendimento do interessado.

Para um melhor esclarecimento, a pessoa que faz jus à assistência jurídica gratuita é àquela – via de regra – que não tenha bens de grande valor, ou que possua apenas um modesto imóvel onde mantenha residência (podendo ter, até, um automóvel considerado “popular”); que esteja desempregada ou que não receba rendimentos superiores ao valor correspondente a três salários mínimos.

A comprovação poderá dar-se através da última declaração de imposto de renda do interessado, de seus últimos recibos de pagamento de salários (“holerite”) ou extrato de percepção de benefício previdenciário (aposentadoria, auxílio-doença etc.), da carteira de profissional, do termo de rescisão de contrato de trabalho, entre outros meios, a critério da instituição.

Em processos judiciais que tenham relação com a União Federal ou suas autarquias, a assistência será prestada pela Defensoria Pública Geral da União, situada na rua Alexandre Herculano, n° 114, bairro do Boqueirão, em Santos-SP, com telefone nº (13) 3221-5386.

Nas demais ações judiciais (excetuando-se as de natureza trabalhista, cuja à assistência jurídica gratuita fica a cargo do sindicato da categoria profissional do trabalhador interessado), a assistência poderá ser prestada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com os seguintes endereços na região:

• Avenida São Francisco, n° 261, Centro, Santos-SP, telefone n° (13) 3221-3622 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 08,00 horas às 09,30 horas);
  
• Rua João Ramalho, n° 825, 04° andar, conjunto 42, Centro, São Vicente-SP, telefone n° (13) 34676585 (horário de atendimento: de segunda-feira à quinta-feira, a partir das 07,00 horas, sendo que o atendimento se limita a trinta pessoas por dia).

A Prefeitura Municipal de Santos - Coordenadoria de Apoio à Assistência Gratuita e Orientação Jurídica ao Cidadão (SEAS), em convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil, também presta assistência jurídica gratuita aos seus munícipes, tendo endereço na rua da Constituição, n° 54/58, Vila Nova, Santos-SP, telefones n° (13) 3223-1805, (13) 3223-3445 e (13) 3223-3446 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 09,00 horas às 11,00 horas e das 13,00 horas às 16,00 horas).

Nos demais municípios da região, para maiores informações, o interessado deverá procurar a respectiva Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, nos endereços:

• Avenida Joaquim Miguel Couto, n° 106, Centro, Cubatão-SP, telefones n° (13) 3361-2244 e (13) 3361-7533;
  
• Rua Buenos Aires, n° 880, Centro, Guarujá-SP, telefone n° (13) 3355-6260 e (13) 3355-6278;
  
• Avenida Presidente Costa e Silva, n° 609, salas 103 e 104, Boqueirão, Praia Grande-SP, telefones n° (13) 3592-3559 e (13) 3473-2435.

Os escritórios experimentais das Faculdades de Direito da região também prestam assistência jurídica gratuita, através de seus estagiários (sob a orientação de um professor-coordenador) nas seguintes localidades:

• Centro Universitário Monte Serrat - Unimonte, na rua Senador Feijó, n° 340/350, 01° andar, Vila Mathias, Santos-SP, telefone n° (13) 3228-2200 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 13,30 horas até às 17,30 horas);
  
• Universidade Católica de Santos - UniSantos, na avenida Conselheiro Nébias, n° 589, Boqueirão, Santos-SP, telefone n° (13) 3205-5512 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 09,00 horas às 12,00 horas e das 14,00 horas até às 17,00 horas), em na rua XV de Novembro, n° 112, conjunto 28, Centro, São Vicente-SP, telefone n° (13) 3268-3381 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Metropolitana de Santos - Unimes, Rua Conselheiro Saraiva, n° 31, Vila Nova, Santos-SP, telefone n° (13) 3226-3400, ramais 3454 e 3466 - área cível, 3468 e 3469 - área penal e 3470 - área de família (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, Área Cível - das 08,00 horas às 12,00 horas e das 13,00 horas às 17,00 horas; Área Penal - das 13,00 horas às 17,00 horas; e Área de Família - das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Paulista - UniP, avenida Dona Ana Costa, n° 65, Vila Mathias, Santos-SP, telefone n° (13) 3234-4315 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 14,00 horas às 18,00 horas);
  
• Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP, avenida Dom Pedro I, n° 3.300, Enseada, Guarujá-SP, telefone n° (13) 3398-1053 (horário de atendimento: na segunda-feira e na sexta-feira, das 09,00 horas às 12,00 horas e das 13,00 horas às 17,00 horas, e na quarta-feira, das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Santa Cecília - Unisanta, rua Soares de Camargo, n° 31, Boqueirão, Santos-SP, telefone n° (13) 3223-3115 (horário de atendimento: as segundas-feiras, quartas-feiras e sextas-feiras, das 14,00 horas às 17,00 horas).

O Adicional Noturno

O artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que “Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna”.

Trata-se do adicional noturno, devido ao empregado que trabalha entre as 22 (vinte e duas) horas e as 05 (cinco) horas do dia seguinte, conforme determina a C.L.T. no parágrafo 02° do referido artigo 73.

A hora do trabalho noturno, contudo, difere da hora normal de serviço, visto que uma hora noturna trabalhada equivale, por ficção legal, a 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos (artigo 73, parágrafo 01º, da C.L.T.).

Portanto, o empregado que labora das 22,00 horas de uma noite até as 05,00 horas do dia seguinte, na prática, trabalha a quantidade de 07,00 horas, mas, por força de lei, são 07,00 horas que, ao final, valem 08,00 horas. Para que se entenda melhor, é como se em cada hora noturna trabalhada, esta correspondesse não a 60 (sessenta) minutos, como normalmente seria, mas sim, aproximadamente, 68 (sessenta e oito) minutos e 34 (trinta e quatro) segundos.

E isso tem razão de ser, visto que o trabalho em horário noturno exige maior esforço do empregado, sendo, comprovadamente, bem mais cansativo.

O adicional noturno, como já mencionado, acresce em, no mínimo, 20% (vinte por cento) o valor da hora normal de trabalho. E isso porque nada obsta que a empresa, seja de maneira espontânea, seja por força do que estiver disposto em Convenção Coletiva de Trabalho da respectiva categoria profissional, poderá remunerar o empregado em percentual maior do que o estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Todavia, o patamar mínimo para o adicional noturno será de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal de serviço, na forma do artigo 73, “caput”, da C.L.T., levando em conta que a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 07, inciso IX, determinou, tão somente, que é direito do trabalhador ter “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, quedando-se silente sobre o percentual a ser aplicado.

Necessário se faz observar que, se o empregado encontra-se trabalhando em horário extraordinário (ou seja, além de sua jornada normal de serviço), o adicional noturno terá como base de calculo o total da soma do valor da hora normal de trabalho mais o da hora extra de serviço. Portanto, o adicional noturno também incide sobre o valor das horas extras, visto que o adicional noturno, quando recebido com habitualidade, tem natureza de salário, devendo integrar, assim, a base de calculo das horas extras laboradas. E nesse sentido:

HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - O adicional noturno habitualmente pago tem caráter nitidamente salarial, sendo imperiosa a sua inclusão na base de cálculo das horas extras deferidas. (TRT - 3ª Reg. – 1ª T., AP nº 4589/01 (RO nº 21213/98), Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira, DJ 21/09/2001, p. 05).

Cabe ressaltar, por fim, que o adicional noturno, habitualmente pago, também incide no Descanso Semanal Remunerado, nas férias, no 13º salário e no aviso prévio indenizado; além de que, por ser verba salarial, integra a base de calculo dos recolhimentos em favor do F.G.T.S. e da Previdência Social.