Empregado sem registro em carteira profissional e pagamentos “por fora”

Nos dias atuais, não é segredo que muitos empregados vêm laborando sem que seus patrões registrem o respectivo contrato de trabalho na carteira profissional.

No Brasil, a carga tributária chega aos absurdos 101% (cento e um por cento) sobre o total bruto da folha de pagamento do empregado, considerando os recolhimentos ao F.G.T.S., à Previdência Social, ao sindicato, entre outros.

Desta forma, para alguns empregadores, especialmente pequenas e micro-empresas, bem como profissionais liberais e autônomos, registrar um empregado é sinônimo de prejuízo, existindo àqueles que até consideram tal despesa “excessiva e desnecessária”.

Há, aliás, quem pense: “para quê registrar um empregado se depois o mesmo irá ajuizar uma reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho?”. E deduzem, simplesmente que: “não registrando o empregado, paga o que puder ou quiser, porque depois faz-se um acordo na Justiça do Trabalho, podendo pagar, parceladamente, em várias vezes”.

Também, existem àqueles empregadores que se consideram “espertos” e acreditam que basta remunerar o empregado “por fora” da folha de pagamento, sem fazer constar no recibo de salário mensal (“holerite”), haja vista que, dessa forma, reduzem as despesas com encargos trabalhistas, pois deixariam de recolher, sobre tais valores pagos “por fora”, as quantias devidas em favor do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, da Previdência Social etc.

O que muitos empregadores, no entanto, ignoram é que, com o advento da Lei Federal nº 9.983, de 14 de julho de 2000, que alterou o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 297, parágrafo 04º, o empregador que não fizer constar na carteira profissional do empregado o respectivo registro do contrato de trabalho, comete crime, punível com reclusão de 02 (dois) anos a 06 (seis) anos e multa.

Quanto ao ato de pagar remuneração ao empregado “por fora” da folha de pagamento, também é crime de “sonegação de contribuição previdenciária”, de acordo com o que estabelece o artigo 337-A do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 02 (dois) anos a 05 (cinco) anos e multa.

Portanto, o empregador deve avaliar melhor antes de resolver arriscar-se à temeridade de não registrar o contrato de trabalho na carteira profissional de seu empregado ou, mesmo, de remunerar funcionários “por fora” da folha de pagamento; porque, certamente, isso acarretará bem mais do que uma denúncia perante o Ministério do Trabalho ou uma reclamação ajuizada na Justiça Trabalhista, haja vista que os magistrados vêm tratando tais irregularidades com seriedade e de forma enérgica na aplicação da lei penal, acarretando severas e desagradáveis conseqüências ao empregador que comete tais ilicitudes.

A real esperteza do empregador está em praticar o que é correto, prezando a honestidade e respeitando a legislação trabalhista, mantendo-se sempre bem-informado e assessorado.

O empregado, por sua vez, não deve transigir de seus direitos trabalhistas, denunciando tais atos ilícitos ao sindicato de sua classe profissional ou ao Ministério do Trabalho.

O Adicional de Transferência

Uma das dúvidas mais freqüentes entre os trabalhadores e empregadores é quanto ao cabimento ou não do “adicional de transferência” em razão de mudança no local de serviço do empregado.

O artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A norma é clara ao determinar que o empregador não poderá transferir o seu empregado para outra localidade diferente da que constar no contrato de trabalho, fora de seu domicílio, sem que este expressamente concorde.

O local de prestação de serviço é aquele que constar no contrato de trabalho, e, na ausência dessa disposição, é o lugar onde o empregado normalmente exerce a sua atividade profissional. O domicílio, por sua vez, é o município ou região metropolitana em que a pessoa mantém residência.

Portanto, se o empregador decide, por alguma razão, alterar o local de trabalho do seu empregado para uma filial situada na mesma cidade ou na mesma região metropolitana, não há o que se falar em obrigação ao pagamento do “adicional de transferência”, haja vista que a lei exige que, para tanto, o empregado se veja obrigado à “mudança do seu domicílio”.

O parágrafo 03º do artigo 469 da C.L.T., por sua vez, dispõe que “Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”.

Portanto, ocorrendo a transferência de local de serviço, o empregador deverá remunerar o empregado no “adicional de transferência”, no valor que jamais poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) de sua remuneração que recebia no lugar de origem, enquanto durar essa situação.

Ou seja, retornando, o trabalhador, ao seu lugar de origem ou se a transferência de provisória se tornar definitiva, não mais caberá o pagamento do “adicional de transferência”.

Quanto ao estabelecido no artigo 469, “caput”, da C.L.T., sobre a necessidade de concordância expressa do empregado para que ocorra a transferência de local de serviço, a critério do empregador, dispõe o parágrafo 01º da mesma norma que “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.

Também, “É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado” (parágrafo 02º, do artigo 469, da C.L.T.).

Não obstante, as exceções dispostas nos referidos parágrafo 01º (empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço) e parágrafo 02º (extinção do estabelecimento), não isentam o empregador do pagamento do “adicional de transferência” na forma determinada pelo parágrafo 03º do artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, temos a Orientação Jurisprudencial nº 113, do Tribunal Superior do Trabalho:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Por fim, cabe ressaltar que “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador” (artigo 470, da C.L.T.).

Direitos trabalhistas diante das alterações que ocorrem na empresa

Analisemos a hipótese de um empregado que é demitido com direitos trabalhistas a receber e, algum tempo depois, a empresa é vendida ou é encerrada com outra se instalando no mesmo lugar, ou, então, fecha as portas e termina as suas atividades. Como ficam os direitos do funcionário devidos pelo seu empregador ?

Trata-se de situação que comumente ocorre, onde muitos trabalhadores dão como perdidos os seus direitos e sequer procuram a assistência de um advogado ou de seu sindicato.

Ocorre que não é porque a empresa encontra-se sob nova direção, alterou sua atividade econômica ou cerrou as suas portas que os direitos trabalhistas se perdem.

Necessário se faz ressaltar que a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 10 determina que: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”. E, ainda, o artigo 448, também da C.L.T., dispõe que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Portanto, não importa que a empresa altere sua razão social ou tenha um novo proprietário, pois isso não afetará os direitos trabalhistas adquiridos por seus empregados, os quais poderão, ainda que demitidos, fazer valer os seus direitos em relação a empresa com nova denominação e/ou proprietário.

E isso porque, quando o novo proprietário adquire a empresa, o faz absorvendo-a em sua totalidade, incluindo as suas obrigações anteriores, tais como tributos devidos e dívidas trabalhistas. E de nada adiantará que o adquirente estabeleça em contrato que o anterior proprietário se responsabilizará pelas obrigações pretéritas decorrentes de relação de trabalho, porque não terá a menor valia em relação ao trabalhador que busca os seus direitos. Tal disposição pactuada só terá efeito entre o anterior proprietário e o adquirente, o qual poderá se ressarcir em relação ao primeiro.

Para que a obrigação trabalhista não afete o novo estabelecimento instalado no mesmo local da empresa anterior, a mesma deverá provar que não aproveitou a infra-estrutura da antiga, tais como móveis, utensílios, mercadorias e, ainda, a mesma clientela. Nesse sentido:

“SUCESSÃO TRABALHISTA. CONFIGURAÇÃO. ARTS. 10 e 448 DA CLT. Faz-se a análise da sucessão trabalhista com base nos arts. 10 e 448 da CLT, consoante qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não terá o condão de afetar os contratos de trabalho dos empregados. Entretanto, no campo trabalhista, a sucessão não se limita às hipóteses de alteração na estrutura e transferência da propriedade da empresa. Basta o simples transpasse de parte do acervo humano, utilitário, meios de produção e da atividade desempenhada, para o novo empregador subrogar-se na garantia dos direitos trabalhistas” (TRT 14ª Região - 1ª Turma, Recurso Ordinário, Processo nº 00864.2007.003.14.00-9, Rel. Juíza Vânia Maria da Rocha Abensur, julgado em 20 de fevereiro de 2008).

Não se trata de uma tarefa das mais fáceis para o adquirente, mas há situações especiais, como a mencionada por Alice Monteiro de Barros (in “Curso de Direito do Trabalho”. 4ª ed. revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2008): “Entendemos que a aquisição da empresa ou de um de seus estabelecimentos, por meio de arrematação judicial não se assemelha a um contrato de compra e venda, pois a expropriação é forçada e advém de ato processual unilateral do Estado, sem qualquer participação do devedor, a quem o Juiz não representa. Em conseqüência, o arrematante não se transforma em sucessor. Nesse sentido são os art. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005".

E no caso da empresa que fecha as suas portas e encerra as suas atividades, sem mais possuir patrimônio passível de ser levado à penhora para que se obtenha o que é devido ao trabalhador, nada obsta que este busque perante a Justiça do Trabalho o crédito a que faz jus perante os proprietários da empresa que lhe empregou, por força da desconstituição da personalidade jurídica, como já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:

“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SÓCIO COTISTA - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ("disregard of legal entity") para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade” (TST - ROAR 545348 - SBDI 2 - Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal - D.J.U. 14.05.2001 – p. 1216).

E, ainda, mesclando a primeira hipótese analisada (alteração de proprietários) com a segunda (desconstituição da personalidade jurídica):

"RESPONSABILIDADE DE SÓCIO RETIRANTE. Aplicação do princípio da desconsideração da personalidade jurídica, o que leva à comunicação dos patrimônios dos sócios e da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Porém, a responsabilidade do sócio retirante deve ficar limitada aos débitos trabalhistas referentes ao período do contrato de trabalho em que o mesmo participou da sociedade. Apelo parcialmente provido para limitar a responsabilidade do agravante pelos débitos do período contratual que vai até a data em que arquivada na Junta Comercial a respectiva alteração do contrato social”. (TRT 4ª R. - AP 60513.903/00-3 - 4ª T. - Rel. Juiz Hugo Carlos Scheuermann - J. 14.05.2001).