Os intervalos interjornadas e intrajornadas

A Consolidação das Leis do Trabalho, de forma previdente, estabelece períodos de descanso para o trabalhador dentro do curso da jornada de trabalho, bem como entre uma e outra jornadas.

Quando mencionamos “jornada de trabalho”, nos referimos ao tempo diário que o trabalhador está normalmente a serviço ou a disposição do seu empregador.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 07º, inciso XIII, determina que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (...)”. Essa disposição de nossa Lei Maior é acompanhada pela Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 58, “caput”.

Na hipótese de trabalho em turnos de revezamento, o inciso XIV do mesmo artigo 07º da nossa Carta Magna, reduz a jornada de trabalho para 06 (seis) horas diárias, exceto se existir acordo ou convenção coletiva.

Não obstante, entre uma jornada de trabalho e a seguinte, a Consolidação das Leis do Trabalho determinou, em seu artigo 66, um intervalo de 11 (onze) horas de necessário repouso do trabalhador. Assim, se um empregado encerra suas atividades profissionais às 23,00 (vinte e três) horas de um dia, não poderá retornar ao serviço senão depois de cumpridas as 11 (onze) horas de intervalo interjornadas; ou seja, após as 10,00 (dez) horas da manhã do dia seguinte. Caso não o faça, o funcionário fará jus ao recebimento de horas extras por parte de seu empregador, pelo tempo porventura trabalhado dentro desse período de 11 (onze) horas que fora legalmente destinado ao seu descanso.

Nesse sentido, aliás, temos a coerente decisão do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO CONDIÇÕES DE RISCO – CONTATO HABITUAL POR POUCOS MINUTOS SÚMULA Nº 364, I, DO TST – [...]. PRESCRIÇÃO – PRÊMIOS E COMISSÕES SUPRESSÃO – [...]. INTERVALO INTERJORNADAS – DESRESPEITO – REMUNERAÇÃO COMO HORAS EXTRAS – Dispõe o art. 66 da CLT que: Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. A Súmula nº 110 do TST, por seu turno, estabelece que: 'No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional'. Embora se destine aos casos em que há regime de revezamento, a Súmula deixa claro o posicionamento desta Corte, de que o desrespeito ao intervalo entre duas jornadas implica o pagamento de horas extras. Essa providência não importa bis in idem, pois, enquanto as horas extras comumente prestadas decorrem do elastecimento da jornada normal ou contratual de trabalho, a remuneração em exame, diversamente, tem por fato gerador o descumprimento de intervalo assegurado por Lei, medida que se destina, inclusive, a coibir a adoção de jornada que possa comprometer a saúde do trabalhador. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (TST – RR 75835/2003-900-04-00.6 – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti – DJU 03.02.2006).

Por sua vez, o artigo 71, “caput”, da C.L.T., institui o intervalo intrajornada (àquele realizado no curso de uma mesma jornada laboral): “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

Todavia, na hipótese da jornada de serviço não ser inferior a 04 (quatro) horas e superior a 06 (seis) horas, ainda assim será obrigatória a concessão, ao empregado, de um intervalo intrajornada de, pelo menos, 15 (quinze) minutos, conforme estabelece o parágrafo 01º do artigo 71, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por fim, esses intervalos concedidos não são considerados na jornada de trabalho do empregado (parágrafo 02º, do artigo 71, da C.L.T.); sendo que, quando não respeitados, de forma total ou parcial, pelo empregador, o sujeitará ao pagamento do período correspondente como hora extraordinária se serviço, em favor de seu empregado, com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração normal de trabalho (parágrafo 04º, do artigo 71, da C.L.T.).

Empregado sem registro em carteira profissional e pagamentos “por fora”

Nos dias atuais, não é segredo que muitos empregados vêm laborando sem que seus patrões registrem o respectivo contrato de trabalho na carteira profissional.

No Brasil, a carga tributária chega aos absurdos 101% (cento e um por cento) sobre o total bruto da folha de pagamento do empregado, considerando os recolhimentos ao F.G.T.S., à Previdência Social, ao sindicato, entre outros.

Desta forma, para alguns empregadores, especialmente pequenas e micro-empresas, bem como profissionais liberais e autônomos, registrar um empregado é sinônimo de prejuízo, existindo àqueles que até consideram tal despesa “excessiva e desnecessária”.

Há, aliás, quem pense: “para quê registrar um empregado se depois o mesmo irá ajuizar uma reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho?”. E deduzem, simplesmente que: “não registrando o empregado, paga o que puder ou quiser, porque depois faz-se um acordo na Justiça do Trabalho, podendo pagar, parceladamente, em várias vezes”.

Também, existem àqueles empregadores que se consideram “espertos” e acreditam que basta remunerar o empregado “por fora” da folha de pagamento, sem fazer constar no recibo de salário mensal (“holerite”), haja vista que, dessa forma, reduzem as despesas com encargos trabalhistas, pois deixariam de recolher, sobre tais valores pagos “por fora”, as quantias devidas em favor do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, da Previdência Social etc.

O que muitos empregadores, no entanto, ignoram é que, com o advento da Lei Federal nº 9.983, de 14 de julho de 2000, que alterou o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 297, parágrafo 04º, o empregador que não fizer constar na carteira profissional do empregado o respectivo registro do contrato de trabalho, comete crime, punível com reclusão de 02 (dois) anos a 06 (seis) anos e multa.

Quanto ao ato de pagar remuneração ao empregado “por fora” da folha de pagamento, também é crime de “sonegação de contribuição previdenciária”, de acordo com o que estabelece o artigo 337-A do Código Penal, cuja pena é de reclusão de 02 (dois) anos a 05 (cinco) anos e multa.

Portanto, o empregador deve avaliar melhor antes de resolver arriscar-se à temeridade de não registrar o contrato de trabalho na carteira profissional de seu empregado ou, mesmo, de remunerar funcionários “por fora” da folha de pagamento; porque, certamente, isso acarretará bem mais do que uma denúncia perante o Ministério do Trabalho ou uma reclamação ajuizada na Justiça Trabalhista, haja vista que os magistrados vêm tratando tais irregularidades com seriedade e de forma enérgica na aplicação da lei penal, acarretando severas e desagradáveis conseqüências ao empregador que comete tais ilicitudes.

A real esperteza do empregador está em praticar o que é correto, prezando a honestidade e respeitando a legislação trabalhista, mantendo-se sempre bem-informado e assessorado.

O empregado, por sua vez, não deve transigir de seus direitos trabalhistas, denunciando tais atos ilícitos ao sindicato de sua classe profissional ou ao Ministério do Trabalho.

O Adicional de Transferência

Uma das dúvidas mais freqüentes entre os trabalhadores e empregadores é quanto ao cabimento ou não do “adicional de transferência” em razão de mudança no local de serviço do empregado.

O artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

A norma é clara ao determinar que o empregador não poderá transferir o seu empregado para outra localidade diferente da que constar no contrato de trabalho, fora de seu domicílio, sem que este expressamente concorde.

O local de prestação de serviço é aquele que constar no contrato de trabalho, e, na ausência dessa disposição, é o lugar onde o empregado normalmente exerce a sua atividade profissional. O domicílio, por sua vez, é o município ou região metropolitana em que a pessoa mantém residência.

Portanto, se o empregador decide, por alguma razão, alterar o local de trabalho do seu empregado para uma filial situada na mesma cidade ou na mesma região metropolitana, não há o que se falar em obrigação ao pagamento do “adicional de transferência”, haja vista que a lei exige que, para tanto, o empregado se veja obrigado à “mudança do seu domicílio”.

O parágrafo 03º do artigo 469 da C.L.T., por sua vez, dispõe que “Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação”.

Portanto, ocorrendo a transferência de local de serviço, o empregador deverá remunerar o empregado no “adicional de transferência”, no valor que jamais poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) de sua remuneração que recebia no lugar de origem, enquanto durar essa situação.

Ou seja, retornando, o trabalhador, ao seu lugar de origem ou se a transferência de provisória se tornar definitiva, não mais caberá o pagamento do “adicional de transferência”.

Quanto ao estabelecido no artigo 469, “caput”, da C.L.T., sobre a necessidade de concordância expressa do empregado para que ocorra a transferência de local de serviço, a critério do empregador, dispõe o parágrafo 01º da mesma norma que “Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.

Também, “É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado” (parágrafo 02º, do artigo 469, da C.L.T.).

Não obstante, as exceções dispostas nos referidos parágrafo 01º (empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço) e parágrafo 02º (extinção do estabelecimento), não isentam o empregador do pagamento do “adicional de transferência” na forma determinada pelo parágrafo 03º do artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, temos a Orientação Jurisprudencial nº 113, do Tribunal Superior do Trabalho:

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA (inserida em 20.11.1997). O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Por fim, cabe ressaltar que “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador” (artigo 470, da C.L.T.).

Direitos trabalhistas diante das alterações que ocorrem na empresa

Analisemos a hipótese de um empregado que é demitido com direitos trabalhistas a receber e, algum tempo depois, a empresa é vendida ou é encerrada com outra se instalando no mesmo lugar, ou, então, fecha as portas e termina as suas atividades. Como ficam os direitos do funcionário devidos pelo seu empregador ?

Trata-se de situação que comumente ocorre, onde muitos trabalhadores dão como perdidos os seus direitos e sequer procuram a assistência de um advogado ou de seu sindicato.

Ocorre que não é porque a empresa encontra-se sob nova direção, alterou sua atividade econômica ou cerrou as suas portas que os direitos trabalhistas se perdem.

Necessário se faz ressaltar que a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 10 determina que: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”. E, ainda, o artigo 448, também da C.L.T., dispõe que: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Portanto, não importa que a empresa altere sua razão social ou tenha um novo proprietário, pois isso não afetará os direitos trabalhistas adquiridos por seus empregados, os quais poderão, ainda que demitidos, fazer valer os seus direitos em relação a empresa com nova denominação e/ou proprietário.

E isso porque, quando o novo proprietário adquire a empresa, o faz absorvendo-a em sua totalidade, incluindo as suas obrigações anteriores, tais como tributos devidos e dívidas trabalhistas. E de nada adiantará que o adquirente estabeleça em contrato que o anterior proprietário se responsabilizará pelas obrigações pretéritas decorrentes de relação de trabalho, porque não terá a menor valia em relação ao trabalhador que busca os seus direitos. Tal disposição pactuada só terá efeito entre o anterior proprietário e o adquirente, o qual poderá se ressarcir em relação ao primeiro.

Para que a obrigação trabalhista não afete o novo estabelecimento instalado no mesmo local da empresa anterior, a mesma deverá provar que não aproveitou a infra-estrutura da antiga, tais como móveis, utensílios, mercadorias e, ainda, a mesma clientela. Nesse sentido:

“SUCESSÃO TRABALHISTA. CONFIGURAÇÃO. ARTS. 10 e 448 DA CLT. Faz-se a análise da sucessão trabalhista com base nos arts. 10 e 448 da CLT, consoante qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não terá o condão de afetar os contratos de trabalho dos empregados. Entretanto, no campo trabalhista, a sucessão não se limita às hipóteses de alteração na estrutura e transferência da propriedade da empresa. Basta o simples transpasse de parte do acervo humano, utilitário, meios de produção e da atividade desempenhada, para o novo empregador subrogar-se na garantia dos direitos trabalhistas” (TRT 14ª Região - 1ª Turma, Recurso Ordinário, Processo nº 00864.2007.003.14.00-9, Rel. Juíza Vânia Maria da Rocha Abensur, julgado em 20 de fevereiro de 2008).

Não se trata de uma tarefa das mais fáceis para o adquirente, mas há situações especiais, como a mencionada por Alice Monteiro de Barros (in “Curso de Direito do Trabalho”. 4ª ed. revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2008): “Entendemos que a aquisição da empresa ou de um de seus estabelecimentos, por meio de arrematação judicial não se assemelha a um contrato de compra e venda, pois a expropriação é forçada e advém de ato processual unilateral do Estado, sem qualquer participação do devedor, a quem o Juiz não representa. Em conseqüência, o arrematante não se transforma em sucessor. Nesse sentido são os art. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005".

E no caso da empresa que fecha as suas portas e encerra as suas atividades, sem mais possuir patrimônio passível de ser levado à penhora para que se obtenha o que é devido ao trabalhador, nada obsta que este busque perante a Justiça do Trabalho o crédito a que faz jus perante os proprietários da empresa que lhe empregou, por força da desconstituição da personalidade jurídica, como já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:

“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SÓCIO COTISTA - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ("disregard of legal entity") para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade” (TST - ROAR 545348 - SBDI 2 - Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal - D.J.U. 14.05.2001 – p. 1216).

E, ainda, mesclando a primeira hipótese analisada (alteração de proprietários) com a segunda (desconstituição da personalidade jurídica):

"RESPONSABILIDADE DE SÓCIO RETIRANTE. Aplicação do princípio da desconsideração da personalidade jurídica, o que leva à comunicação dos patrimônios dos sócios e da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Porém, a responsabilidade do sócio retirante deve ficar limitada aos débitos trabalhistas referentes ao período do contrato de trabalho em que o mesmo participou da sociedade. Apelo parcialmente provido para limitar a responsabilidade do agravante pelos débitos do período contratual que vai até a data em que arquivada na Junta Comercial a respectiva alteração do contrato social”. (TRT 4ª R. - AP 60513.903/00-3 - 4ª T. - Rel. Juiz Hugo Carlos Scheuermann - J. 14.05.2001).

Diarista é empregada doméstica ?

Trata-se de um assunto polêmico, que divide o entendimento de juristas e o posicionamento de magistrados, quanto à trabalhadora diarista ser ou não uma empregada doméstica.

De início, em relação à diarista, temos evidenciados, ao menos, três dos cinco requisitos para que se reconheça a condição de empregado: ser pessoa física, a subordinação hierárquica (ou seja, ela efetivamente recebe ordens), e a remuneração pelo serviço prestado.

Restam duas exigências: a pessoalidade (o que quer dizer que ela não poderá fazer-se substituir por outra pessoa a seu critério) e a não-eventualidade (a trabalhadora diarista não efetuar serviços em datas esporádicas, mas sempre naqueles fixos, mesmo que seja uma vez por semana ou quinzenalmente).

Se presentes esses cinco requisitos, realmente, restará evidenciada a condição de empregada, por força do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, na parte final de seu artigo 02º, e em seu artigo 03º.

Mas, em verdade, essa não é uma posição pacífica em nossa jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA DIARISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE LIMPEZA - FAXINEIRAS - Faxineira que trabalho como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências e até para a escolha do dia e horário do trabalho, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausência dos requisitos da não eventualidade e da subordinação, qual este último seja o principal elemento caracterizador da relação de emprego. (TRT 4ª R - RO 93.019519-1 - 2ª T. - Rel. Carlos Affonso Carvalho Fraga - DOERS 28.11.94)

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIARISTA. TRABALHO SEMANAL PRESTADO AO LONGO DE VINTE SETE ANOS PARA A MESMA EMPREGADORA CONTEMPLANDO TODAS AS SUAS NECESSIDADES BÁSICAS E COTIDIANAS DO SERVIÇO DOMÉSTICO. A Reclamada não conseguiu demonstrar a existência de pressupostos válidos contidos no art. 896 da CLT, visto que, in casu, não restou demonstrada afronta ao art. 3º da CLT e nem ao art. 1º da Lei 5.859/72, porquanto consignou o Regional que a continuidade da prestação de trabalho não quer dizer ininterruptividade, pois trabalhar um dia por semana, em todas as semanas do ano, durante 27 anos e contemplando suas necessidades básicas e cotidianas do serviço doméstico é, sem dúvida, prova de continuidade. Ademais, no Dicionário Aurélio, o vocabulário contínuo significa seguido, sucessivo. Melhor dizendo, não há necessidade de que o labor ocorra todos os dias da semana, e, sim, de que, na forma contratada pelas partes, seja habitual, conforme o caso dos autos. Recurso não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR 18756/2003-002-09-00, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ - 30/05/2008).

Trata-se de assunto que carece de regulamentação para dirimir os litígios decorrentes, e que, ademais, exige do magistrado uma dose extra de atenção e de bom-senso:

Ao apreciar as lides de labor doméstico, cabe ao julgador munir-se de especial paciência e sensibilidade humanísticas, não devendo conduzir a exegese dos institutos jurídicos processuais com o mesmo rigor e construção daquelas empresariais. Não é possível exigir aqui que o empregador administre a relação empregatícia qual se fosse uma pessoa jurídica. Como ensinou o saudoso Carrion, "a organização familiar nada tem a ver com a do comércio e a indústria; na prática é penoso e difícil o registro burocrático dos acontecimentos" (TRT/SP 20020124770 RS - Ac. 10ª T. 20020292052 - DOE 14/05/2002 - Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE).

Todavia, cabe ressaltar que no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, este vem começando a firmar o entendimento base de que se o serviço é prestado em até duas vezes por semana, trata-se de diarista, reconhecendo-se, porém, a condição de empregada doméstica se o serviço é efetuado três vezes por semana ou mais (“TST: decisões mostram distinção entre diarista e doméstica”, de 28 de abril de 2006).

Carnaval não é feriado nacional.

Chega o Carnaval e surge a dúvida: é feriado?

Tradição nacional, enraizado profundamente na cultura brasileira, o Carnaval é uma época do ano aguardada por muitos que o consideram tão importante quanto qualquer feriado nacional ou religioso, senão mais.

A época de Carnaval, aliás, movimenta uma parte substancial da economia brasileira, especialmente em decorrência do turismo, atraindo pessoas de todas as partes do mundo.

Cidades como Rio de Janeiro, Salvador, Porto Seguro, Florianópolis, Recife e Santos, por exemplo, ficam intransitáveis, repletas de turistas desejosos de aproveitar a folia.

Nisso, muitas pessoas entendem que o Carnaval é um feriado; o que, por sinal, é opinião acompanhada pela maioria dos calendários que grafam em vermelho a respectiva terça-feira.

Repartições públicas fecham as suas portas, o Congresso Nacional não funciona e as empresas paralisam as suas atividades e dispensam seus empregados, que só retornam ao trabalho na tarde da quarta-feira de cinzas. Enfim, é a tradição.

Todavia, é imperioso destacar que o Carnaval não é um feriado nacional.

A Lei Federal n° 9.093, de 12 de setembro de 1995, dispõe que:

Art. 1º. São feriados civis:
I - os declarados em lei federal;
II - a data magna do Estado fixada em lei estadual.

Art. 2º. São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Por sua vez, a Lei Federal n° 10.607, de 19 de dezembro de 2002, determina que:

Art. 1°. O art. 1o da Lei no 662, de 6 de abril de 1949, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1°. São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro."

Portanto, são feriados nacionais os dias da Confraternização Universal (Ano Novo), Tiradentes, do Trabalho, Independência do Brasil, Nossa Senhora Aparecida, Finados e Proclamação da República.

Todavia, o Carnaval poderá ser incluído como “feriado religioso” pelo município dentro do limite imposto pelo artigo 02° da Lei Federal n° 9.093/95.

O Estado do Rio de Janeiro, não obstante, recentemente dirimiu essa lacuna legal e declarou feriado estadual a terça-feira de Carnaval, através da Lei Estadual n° 5.243, de 14 de maio de 2008, publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 15 de maio de 2008.

Assim, em outras localidades, onde não exista lei municipal ou estadual declarando o Carnaval como feriado, não há o que se falar em dispensa do trabalhador, podendo o empregador exigir que seu empregado trabalhe nessa data, sem a contraprestação do adicional de horas extraordinárias de serviço por trabalho efetuado em dias de feriado.

Neste sentido, temos a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 09ª Região:

“FERIADOS - Em não sendo os dias de carnaval considerados feriados, assim declarados em lei federal, não há como condenar o empregador a pagar o labor prestado em tais dias como extraordinário” (TRT 9ª R. - RO 2.651/96 - Ac. 12.458/97 - 3ª T. - Relª. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva - DJPR 23.05.1997).

E, na hipótese do empregado não comparecer ao trabalho no dia de Carnaval, trata-se de falta ao serviço podendo ser descontado esse dia da folha de pagamento de salários do empregado, com a perda, inclusive, do correspondente Repouso Semanal Remunerado.

Não obstante, é aconselhável ao empregador usar sempre do bom-senso no que se refere ao assunto; sendo que, existindo a possibilidade, deve ponderar quanto a hipótese de permitir ao empregado compensar a ausência nessa data por meio do regime de compensação de horas de trabalho, seja em face de acordo coletivo de “banco de horas”, seja por meio de acordo individual de compensação de horas de serviço, que não poderá ultrapassar o limite de duas horas diárias além da jornada normal de trabalho (compreensão do artigo 59 da C.L.T.).

O descanso do trabalhador

Diz o Velho Testamento que “(...) havendo Deus acabado no dia sétimo a obra que fizera, descansou no sétimo dia de toda a sua obra, que tinha feito” (Genesis 2:2). A Bíblia também ressalta que “Porque em seis dias fez o Senhor os céus e a terra, o mar e tudo que neles há, e ao sétimo dia descansou; portanto abençoou o Senhor o dia do sábado, e o santificou” (Êxodo 20:11).

Daí vem a origem das semanas de sete dias e do descanso do trabalho no sétimo. Para os povos de origem cristã, como o Brasil, o descanso semanal é no domingo, mas em Israel, de origem judaica, este ocorre no dia de sábado.

É certo que o descanso semanal é importante para que o trabalhador possa repousar do esforço laboral despendido durante a semana, preservando a sua saúde; bem como para que mantenha uma vida social e familiar normal e saudável. Afinal, o indivíduo não deve “viver para trabalhar”, mas sim “trabalhar para viver”.

Todavia, nem sempre foi assim. Quando ocorreu, na Inglaterra, a denominada “Revolução Industrial” (século XVIII), os empregados eram obrigados a laborar em condições sub-humanas, em ambientes mal-iluminados, abafados, sujos, recebendo salários baixíssimos por jornadas de trabalho que chegavam até a 18 horas por dia, sem intervalos, nem dias de folga, feriados, 13º salários ou qualquer outro benefício; chegando-se ao cúmulo de se sujeitarem a castigo físicos de seus patrões. Quando desempregados, ficavam sem qualquer indenização ou espécie de assistência.

E, em nosso país, antes do advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, a situação dos trabalhadores brasileiros não era muito diferente. A C.L.T., portanto, veio trazer uma nova luz à relação de emprego, estabelecendo direitos e obrigações entre patrões e funcionários.

Em seu artigo 66, a C.L.T. determina que “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”. Portanto, entre um dia de trabalho e o outro, o empregado terá direito a descansar por onze horas seguidas. Caso o empregador não respeite esse período de “intervalo interjornadas”, as horas faltantes para completar esse período de onze horas de descanso e trabalhadas pelo empregado (na jornada laboral do dia seguinte) deverão ser computadas como hora extra de trabalho e, dessa forma, remuneradas ao obreiro.

O artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, determina que “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”.

Isso não quer dizer, porém, que o obreiro não possa trabalhar em dias de domingo, pois, a exemplo do que estabelece a Lei Federal n° 10.101 de 19 de dezembro de 2000, em seu artigo 06° “Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição”. Porém, neste caso, há a ressalva disposta no parágrafo único desse mesmo artigo: “O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva”. E isso sob pena de multa prevista no artigo 75 da C.L.T. (artigo 06-B da Lei Federal n° 10.101/2000).

Quanto aos feriados, estes também são dias em que o trabalhador está dispensado do serviço (artigo 70 da C.L.T.).

No que diz respeito às folgas em dias de domingos e feriados, cabe, para uma melhor compreensão, ressaltar o disposto no artigo 01° da Lei Federal n° 605, de 05 de janeiro de 1949: “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local".

Não obstante, caso seja necessário que o empregado trabalhe em dias de domingo ou em feriados, as horas trabalhadas nesses dias deverão ser remuneradas ao trabalhador em dobro (acréscimo de 100% sobre o valor da hora normal) se o empregador não conceder outro dia para a folga (entendimento do artigo 09° da Lei Federal n° 605/49).

Nesse mesmo sentido, temos o Enunciado 146 do Tribunal Superior do Trabalho: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

A C.L.T., em seu artigo 71, “caput”, dispõe que “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

No parágrafo primeiro desse mesmo artigo, consta que “Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas”.

Trata-se de norma que estabelece o “intervalo intrajornada”, ou seja, que o empregador é obrigado a conceder ao seu funcionário dentro da jornada diária de trabalho, para a alimentação e repouso, que não são computados na duração do serviço (parágrafo 02º, artigo 71, da C.L.T.).

E a não concessão desse intervalo para repouso e alimentação, obrigará o empregador a remunerar o empregado quanto ao tempo trabalhado nesse período (horas extras) com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (parágrafo 04º, artigo 71, da C.L.T.), podendo esse percentual ser majorado de acordo com o que constar estabelecido na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria profissional do empregado a respeito das horas extras de serviço.

Por fim, cabe expor que, conforme o artigo 72 da C.L.T., “Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho”.

E, também nesse caso, se não concedidos o intervalo de dez minutos para descanso, incidirá o empregador na obrigação de remunerar esse tempo ao empregado como hora extraordinária de serviço, como acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (compreensão do parágrafo 04º, artigo 71, da C.L.T.).

Quando o empregado é preso

Analisamos, aqui, a hipótese de um empregado ver-se preso em razão de algum ilícito criminal do qual é acusado, ou por ter sido decretada a sua prisão administrativa (caso de inadimplência no pagamento de pensão alimentícia ou por ser reputado “depositário infiel”).

O empregador, neste caso, deve ter a maior cautela e analisar os fatos com sobriedade, pois, nem sempre àquele que é acusado de um crime é realmente culpado e condenado; além de que, caso de prisões por “falta de pagamento de pensão alimentícia” e por “depositário infiel” são modalidades de prisão civil, não guardando qualquer relação com a “condenação criminal”.

E isso se faz necessário ressaltar porque é considerável a quantidade de empregadores que, por falta de orientação ou mal-aconselhados, nessa situação, se apressam em demitir o seu empregado por “justa causa”, com fundamento no artigo 428, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual determina:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena.

Ocorre que o empregado pode se encontrar preso de forma provisória, aguardando o julgamento, não havendo o que se falar, portanto, em “condenação criminal”. E, aliás, mesmo que condenado criminalmente em primeira instância, a mesma só transita em julgado (“passa em julgado”) depois de esgotados os recursos do acusado.

Portanto, se o empregador, nessa hipótese, se aventurar a demitir seu empregado por justa causa, com fundamento na referida alínea “d” da C.L.T., poderá ter a certeza de que essa demissão será fatalmente convertida para “sem justa causa” na esfera da Justiça do Trabalho, sendo condenado, por conseqüência, em todas as verbas rescisórias e indenizatórias de direito do empregado, arriscando-se, ainda, conforme for o caso, a uma condenação por danos morais, face à injusta ofensa à honra e boa imagem do funcionário (caso, por exemplo, se o acusado vier a ser inocentado e absolvido).

Também, nem há que se cogitar de demissão por justa causa com base na alínea “i” do artigo 482 da C.L.T. (“abandono de emprego”), porque, no caso em debate, o empregado não tem a escolha de não ir ao emprego; ele simplesmente não pode ir, está impedido de comparecer ao serviço por força maior. Trata-se de uma situação completamente diferente, que não enseja a hipótese de “abandono de emprego”.

Portanto, em caso do empregado encontrar-se preso provisoriamente, sem condenação criminal transitada em julgado, ou preso por falta de pagamento de pensão alimentícia ou por ser declarado depositário infiel, o empregador não poderá demitir o obreiro por justa causa.

Não obstante, trata-se de situação que suspende o contrato de trabalho, devendo assim permanecer (suspenso) até que o empregado seja colocado em liberdade (voltando ao trabalho imediatamente) ou condenado criminalmente sem mais poder recorrer.

Se condenado criminalmente, não mais cabendo recurso, a sentença “transitou em julgado”, o que, aí sim, possibilita o empregador demitir o referido empregado por justa causa, com fundamento no artigo 482, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho; exceto se, porventura, o magistrado decretar, em sentença, a suspensão da execução da pena. Ou seja, é preciso que o empregado seja condenado e também obrigado a cumprir a pena que lhe foi imposta, porque, se, porventura, o juiz decidir suspender a execução da pena (conforme previsto no artigo 77 do Código Penal), o empregado não terá condenação a cumprir, podendo retornar imediatamente à sociedade e, por conseqüência, ao seu emprego.

Mas, durante a suspensão do contrato de trabalho, o empregador não terá que efetuar pagamento de salários ao seu empregado preso, nem terá de se preocupar com os respectivos recolhimentos em prol do F.G.T.S. e da Previdência Social. Esse período em que o empregado estiver preso também não é computado como tempo de serviço para efeito de pagamento de férias, 13º salário, entre outras verbas.

No entanto, o empregador deverá tomar o essencial cuidado de requerer perante a Secretaria de Segurança Pública uma certidão informando que o referido empregado encontra-se recolhido a prisão, constando a data em que o mesmo foi preso; o que será concedido, visto que se trata de um documento público, que qualquer pessoa pode requerer.

Também é aconselhável, por medida de cautela, que o empregador notifique o empregado (poderá ser pela via postal, com o aviso de recebimento - A.R.) de que o contrato de trabalho se encontra suspenso em vista de sua prisão, e que o mesmo deverá apresentar-se ao local de trabalho imediatamente após encontrar-se em liberdade.

Desaconselha-se que sejam efetuados quaisquer apontamentos em carteira profissional do empregado a respeito dos motivos dessa suspensão do contrato de trabalho, pois poderá acarretar futuros problemas ao obreiro e, em decorrência, o empregador se arrisca a uma condenação na esfera da Justiça do Trabalho por danos morais infringidos ao seu funcionário.

Nada obsta, também, que o empregador proceda à demissão do empregado sem justa causa, pagando-lhe todas as verbas rescisórias e indenizatórias que o mesmo tem direito; devendo comunicar o funcionário da referida rescisão de contrato sem justa causa e informando-lhe a data, local e forma de pagamento, no que o empregado preso poderá, se assim desejar, nomear um procurador de sua confiança para receber as verbas devidas e assinar o termo de rescisão do contrato de trabalho.

Existindo a necessidade de homologação da rescisão perante o Ministério do Trabalho ou entidade sindical da categoria profissional do empregado, é aconselhável, por cautela, a conversar antecipadamente com o sindicato sobre o assunto, mas nada obsta que a referida homologação, nesse caso, se dê com um procurador representado o funcionário preso.

Caso o empregado não constitua procurador para comparecer no ato da homologação da rescisão perante o sindicato ou Ministério do Trabalho, o empregador deverá requerer a declaração do respectivo órgão de que lá esteve na data e horário marcados, sem a presença do empregado ou de seu procurador, no que possibilitará ao empregador proceder imediatamente ao depósito das verbas devidas em conta bancária do empregado, ou, se o mesmo não possuir conta em banco, o empregador deverá ajuizar uma ação de consignação em pagamento perante a Justiça do Trabalho, de forma que se proceda ao pagamento em juízo das verbas devidas ao obreiro.

Tal procedimento é importante para que o empregador não incida futuramente em multa no valor equivalente ao salário do empregado, a qual reverterá em favor deste, por motivo de pagamento das verbas rescisórias fora do prazo de dez dias após a notificação do funcionário quanto a sua demissão sem justo motivo (artigo 477, parágrafo 06º, alínea “b”, e parágrafo 08°, da C.L.T.).

Cabe ressaltar, por fim, que durante o período em que o empregado estiver preso, os dependentes deste poderão requerer o auxílio-reclusão, na forma do artigo 80 e seu parágrafo único, da Lei Federal n° 8.213/91 e do artigo 116 e seus parágrafos, do Decreto n° 3.048/99.

Cooperativa de serviços

Trata-se de um tema polêmico o que envolve o trabalho realizado por cooperativas de serviço, onde se questiona a existência ou não de vínculo empregatício entre o cooperado que presta o serviço e o tomador do serviço.

Quando surgiu a idéia, muitos empregadores, em meio ao seu despreparo, entenderam que seria possível trocar seus funcionários por cooperados, de forma a se esquivar dos encargos decorrentes do vínculo de emprego, o que onera o empregador, em média, até 101% do salário recebido pelo funcionário.

Nisso, havia empresas que demitiam todos os seus empregados e lhes davam a escolha de permanecerem desempregados ou entrar para uma cooperativa de serviços que teria como objetivo prestar os mesmos serviços de antes para aquele mesmo empregador.

Tratava-se, portanto, de uma típica cooperativa “de fachada”, onde o empregador ficaria, em tese, livre do pagamento de todas as obrigações trabalhistas; sendo que o cooperado, muitas vezes ainda tinha que arcar com despesas de aquisição das cotas da cooperativa.

Porém, tal subterfúgio resultou em uma ducha de água gelada naqueles que acreditavam ter encontrado o meio de burlar a legislação trabalhista.

Isso porque, apesar do nosso ordenamento jurídico permitir o sistema de cooperativa de serviços (conforme dispõe a Lei Federal nº 5.764/71, combinado com o parágrafo único do artigo 442 da C.L.T.), o empregador não pode terceirizar as funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, sob pena de ser caracterizada a fraude aos direitos trabalhistas e, por conseqüência, reconhecer-se o vínculo de emprego entre o “cooperado” e o tomador de serviços.

Ou seja, se a empresa é uma farmácia, e, portanto, tem como atividade-meio a comercialização de medicamentos no varejo, não é lícito que faça uso de mão-de-obra terceirizada, de cooperados, em funções como balconistas, farmacêuticos ou pessoal administrativo.

Se assim ocorrer, trata-se de intermediação fraudulenta de mão-de-obra por falsa cooperativa de serviços, ensejando a aplicação do artigo 09º da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

E nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região (São Paulo), em situação que restou bem evidente a fraude, pois, além das funções ligadas a atividade-meio da empresa serem desempenhadas por cooperados, a alegada cooperativa prestava serviços apenas para uma única empresa:

“Relação de emprego configurada. Intermediação fraudulenta de mão-de-obra. Falsa cooperada. Aplicação do art. 9º da CLT. A prestação pessoal de serviços exclusivamente para uma empresa, no desempenho de funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, indica o vínculo empregatício” (TRT 02ª Região, 04ª Turma, Recurso Ordinário, Acórdão n° 20060268390, Processo n° 01902.2002.311.02.00-0, Origem na 01ª Vara do Trabalho de Guarulhos-SP, julgado em 24 de abril de 2006, publicado no D.O.U. de 09 de maio de 2006).

Porém, a empresa poderá contratar mão-de-obra terceirizada, sem vínculo de emprego (conforme o artigo 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho), em atividades que não estejam ligadas à sua finalidade, como, por exemplo, uma farmácia que contrata cooperativa ou empresa que limpeza, de transportes, de vigilância patrimonial, entre outras não ligadas à atividade-meio da tomadora de serviços, que, no caso, tem por finalidade a comercialização de medicamentos à varejo.

Cabe ressaltar, por fim, que as conseqüências decorrentes da fraude a direitos trabalhistas costumam ser bastante severas para o “tomador de serviços”, pois, além de se ver compelido a arcar com todas as obrigações trabalhistas decorrentes da relação de emprego com o “cooperado” a seu serviço, deverá arcar com todos os recolhimentos devidos ao F.G.T.S. e em favor da Previdência Social, e, ainda, poderá responder criminalmente por frustrar direitos assegurados por lei trabalhista (artigo 203 do Código Penal Brasileiro: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho - Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”).

Quando o sindicato cobra pela assistência

Muitas empresas e trabalhadores desconhecem o fato de que os Sindicatos não podem cobrar qualquer valor para prestar assistência em rescisão do empregado, conforme determina o artigo 477, parágrafo 07°, da Consolidação das Leis do Trabalho: “O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador”.

Outro procedimento que afronta o nosso ordenamento jurídico, em especial as Leis Federais nº 1.060/50 e 5.584/70 (que tratam da assistência judiciária), é a cobrança indevida de honorários advocatícios contratuais pelo sindicato de determinada categoria profissional ou por advogado mantido pelo mesmo, em razão de ação trabalhista ajuizada.

A assistência jurídica de trabalhadores será prestada pelo sindicato de sua classe profissional, sempre de forma gratuita, não podendo o sindicato ou seu advogado cobrar dos obreiros cuja categoria representa (sindicalizados ou não) consultas ou honorários advocatícios contratuais.

Ao sindicato, são revertidos, apenas, os honorários advocatícios de sucumbência, pagos pela parte contrária em caso de sucesso na ação trabalhista (única hipótese, aliás, de sua ocorrência na Justiça do Trabalho).

O advogado do sindicato deverá ser remunerado pela respectiva entidade sindical, sendo vedado receber qualquer pagamento por parte do trabalhador.

Em ambas as situações, tanto na exigência de valores para prestar assistência na rescisão do contrato de trabalho, quanto na cobrança de honorários advocatícios do trabalhador (seja total ou parcial), tratam-se de práticas indevidas, abusivas e que contrariam a lei, devendo ser denunciadas ao Ministério Público do Trabalho, para que se apure a devida responsabilidade.

O Ministério Público do Trabalho / Procuradoria Regional do Trabalho da 02ª Região, funciona em Santos-SP, na rua Braz Cubas, n° 190, Vila Nova, C.E.P. 11.013-162, com telefone n° (13) 3222-3930, e atende a circunscrição territorial de Santos, Cubatão, São Vicente, Bertioga, Vicente de Carvalho e Praia Grande.

Necessário se faz ressaltar que a maioria das entidades sindicais possuem consciência de sua enorme importância e atuam de forma correta e destacada, no melhor interesse de seus representados. Não obstante, é forçoso admitir que não são raras tais práticas por sindicatos ou advogados mantidos por estes, e muitos trabalhadores acabam aceitando-as passivamente por desconhecerem os seus direitos.

Os sindicatos têm a obrigação de bem representar e proteger os direitos daqueles que compõem a sua respectiva classe profissional e, neste sentido, deverão sempre prestar gratuitamente a necessária assistência ao trabalhador, sem jamais condicionar sua atuação ao pagamento de emolumentos ou honorários.

A assistência sindical em caso de rescisão de contrato de trabalho é prestada ao empregado e não em favor do empregador, sendo contrária à lei (conforme já vimos) qualquer cobrança de valores para que seja realizada a assistência na rescisão; devendo a empresa, nesse caso, levar o recibo do respectivo pagamento ao conhecimento do Ministério Público do Trabalho, sendo admissível, ainda, o ressarcimento de valores pagos a esse título, acrescido de correção monetária e juros legais.

E o trabalhador, quando amparado pela assistência jurídica mantida pelo sindicato de sua categoria profissional, se lhe for exigido qualquer verba honorária ou para custas judiciais, recuse-se a efetuar o pagamento e denuncie o fato ao Ministério Público do Trabalho.

Onde obter a assistência jurídica gratuita

Muitos deixam de procurar a assistência de um advogado por desconhecerem onde poderão encontrá-la.

Pessoas sem condições econômicas e financeiras suficientes para contratar um advogado poderão recorrer à assistência jurídica gratuita prestada pela Defensoria Pública do Estado e da União, em alguns casos pelo Município e, também, pelos escritórios experimentais mantidos pelas respectivas Faculdades de Direito.

Ocorre, no entanto, que o indivíduo que busca a assistência jurídica gratuita deverá, de alguma maneira, comprovar a sua falta de recursos para contratar um advogado particular. Caso o contrário, essas instituições não estarão obrigadas a prestar assistência, podendo recusar-se ao atendimento do interessado.

Para um melhor esclarecimento, a pessoa que faz jus à assistência jurídica gratuita é àquela – via de regra – que não tenha bens de grande valor, ou que possua apenas um modesto imóvel onde mantenha residência (podendo ter, até, um automóvel considerado “popular”); que esteja desempregada ou que não receba rendimentos superiores ao valor correspondente a três salários mínimos.

A comprovação poderá dar-se através da última declaração de imposto de renda do interessado, de seus últimos recibos de pagamento de salários (“holerite”) ou extrato de percepção de benefício previdenciário (aposentadoria, auxílio-doença etc.), da carteira de profissional, do termo de rescisão de contrato de trabalho, entre outros meios, a critério da instituição.

Em processos judiciais que tenham relação com a União Federal ou suas autarquias, a assistência será prestada pela Defensoria Pública Geral da União, situada na rua Alexandre Herculano, n° 114, bairro do Boqueirão, em Santos-SP, com telefone nº (13) 3221-5386.

Nas demais ações judiciais (excetuando-se as de natureza trabalhista, cuja à assistência jurídica gratuita fica a cargo do sindicato da categoria profissional do trabalhador interessado), a assistência poderá ser prestada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com os seguintes endereços na região:

• Avenida São Francisco, n° 261, Centro, Santos-SP, telefone n° (13) 3221-3622 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 08,00 horas às 09,30 horas);
  
• Rua João Ramalho, n° 825, 04° andar, conjunto 42, Centro, São Vicente-SP, telefone n° (13) 34676585 (horário de atendimento: de segunda-feira à quinta-feira, a partir das 07,00 horas, sendo que o atendimento se limita a trinta pessoas por dia).

A Prefeitura Municipal de Santos - Coordenadoria de Apoio à Assistência Gratuita e Orientação Jurídica ao Cidadão (SEAS), em convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil, também presta assistência jurídica gratuita aos seus munícipes, tendo endereço na rua da Constituição, n° 54/58, Vila Nova, Santos-SP, telefones n° (13) 3223-1805, (13) 3223-3445 e (13) 3223-3446 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 09,00 horas às 11,00 horas e das 13,00 horas às 16,00 horas).

Nos demais municípios da região, para maiores informações, o interessado deverá procurar a respectiva Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil, nos endereços:

• Avenida Joaquim Miguel Couto, n° 106, Centro, Cubatão-SP, telefones n° (13) 3361-2244 e (13) 3361-7533;
  
• Rua Buenos Aires, n° 880, Centro, Guarujá-SP, telefone n° (13) 3355-6260 e (13) 3355-6278;
  
• Avenida Presidente Costa e Silva, n° 609, salas 103 e 104, Boqueirão, Praia Grande-SP, telefones n° (13) 3592-3559 e (13) 3473-2435.

Os escritórios experimentais das Faculdades de Direito da região também prestam assistência jurídica gratuita, através de seus estagiários (sob a orientação de um professor-coordenador) nas seguintes localidades:

• Centro Universitário Monte Serrat - Unimonte, na rua Senador Feijó, n° 340/350, 01° andar, Vila Mathias, Santos-SP, telefone n° (13) 3228-2200 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 13,30 horas até às 17,30 horas);
  
• Universidade Católica de Santos - UniSantos, na avenida Conselheiro Nébias, n° 589, Boqueirão, Santos-SP, telefone n° (13) 3205-5512 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 09,00 horas às 12,00 horas e das 14,00 horas até às 17,00 horas), em na rua XV de Novembro, n° 112, conjunto 28, Centro, São Vicente-SP, telefone n° (13) 3268-3381 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Metropolitana de Santos - Unimes, Rua Conselheiro Saraiva, n° 31, Vila Nova, Santos-SP, telefone n° (13) 3226-3400, ramais 3454 e 3466 - área cível, 3468 e 3469 - área penal e 3470 - área de família (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, Área Cível - das 08,00 horas às 12,00 horas e das 13,00 horas às 17,00 horas; Área Penal - das 13,00 horas às 17,00 horas; e Área de Família - das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Paulista - UniP, avenida Dona Ana Costa, n° 65, Vila Mathias, Santos-SP, telefone n° (13) 3234-4315 (horário de atendimento: de segunda-feira à sexta-feira, das 14,00 horas às 18,00 horas);
  
• Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP, avenida Dom Pedro I, n° 3.300, Enseada, Guarujá-SP, telefone n° (13) 3398-1053 (horário de atendimento: na segunda-feira e na sexta-feira, das 09,00 horas às 12,00 horas e das 13,00 horas às 17,00 horas, e na quarta-feira, das 13,00 horas às 17,00 horas);
  
• Universidade Santa Cecília - Unisanta, rua Soares de Camargo, n° 31, Boqueirão, Santos-SP, telefone n° (13) 3223-3115 (horário de atendimento: as segundas-feiras, quartas-feiras e sextas-feiras, das 14,00 horas às 17,00 horas).

O Adicional Noturno

O artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que “Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna”.

Trata-se do adicional noturno, devido ao empregado que trabalha entre as 22 (vinte e duas) horas e as 05 (cinco) horas do dia seguinte, conforme determina a C.L.T. no parágrafo 02° do referido artigo 73.

A hora do trabalho noturno, contudo, difere da hora normal de serviço, visto que uma hora noturna trabalhada equivale, por ficção legal, a 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos (artigo 73, parágrafo 01º, da C.L.T.).

Portanto, o empregado que labora das 22,00 horas de uma noite até as 05,00 horas do dia seguinte, na prática, trabalha a quantidade de 07,00 horas, mas, por força de lei, são 07,00 horas que, ao final, valem 08,00 horas. Para que se entenda melhor, é como se em cada hora noturna trabalhada, esta correspondesse não a 60 (sessenta) minutos, como normalmente seria, mas sim, aproximadamente, 68 (sessenta e oito) minutos e 34 (trinta e quatro) segundos.

E isso tem razão de ser, visto que o trabalho em horário noturno exige maior esforço do empregado, sendo, comprovadamente, bem mais cansativo.

O adicional noturno, como já mencionado, acresce em, no mínimo, 20% (vinte por cento) o valor da hora normal de trabalho. E isso porque nada obsta que a empresa, seja de maneira espontânea, seja por força do que estiver disposto em Convenção Coletiva de Trabalho da respectiva categoria profissional, poderá remunerar o empregado em percentual maior do que o estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho.

Todavia, o patamar mínimo para o adicional noturno será de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal de serviço, na forma do artigo 73, “caput”, da C.L.T., levando em conta que a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 07, inciso IX, determinou, tão somente, que é direito do trabalhador ter “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”, quedando-se silente sobre o percentual a ser aplicado.

Necessário se faz observar que, se o empregado encontra-se trabalhando em horário extraordinário (ou seja, além de sua jornada normal de serviço), o adicional noturno terá como base de calculo o total da soma do valor da hora normal de trabalho mais o da hora extra de serviço. Portanto, o adicional noturno também incide sobre o valor das horas extras, visto que o adicional noturno, quando recebido com habitualidade, tem natureza de salário, devendo integrar, assim, a base de calculo das horas extras laboradas. E nesse sentido:

HORAS EXTRAS - BASE DE CÁLCULO - O adicional noturno habitualmente pago tem caráter nitidamente salarial, sendo imperiosa a sua inclusão na base de cálculo das horas extras deferidas. (TRT - 3ª Reg. – 1ª T., AP nº 4589/01 (RO nº 21213/98), Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira, DJ 21/09/2001, p. 05).

Cabe ressaltar, por fim, que o adicional noturno, habitualmente pago, também incide no Descanso Semanal Remunerado, nas férias, no 13º salário e no aviso prévio indenizado; além de que, por ser verba salarial, integra a base de calculo dos recolhimentos em favor do F.G.T.S. e da Previdência Social.

Em defesa do jurista brasileiro

Pivô de uma briga internacional, o italiano Cesare Battisti obteve o status de “refugiado político” por decisão do Ministro da Justiça Tarso Genro, o que ensejou severas críticas por parte do deputado italiano Ettore Pirovano, do partido conservador Liga Norte, o qual recentemente alfinetou: "Não me parece que o Brasil seja conhecido por seus juristas, mas sim por suas dançarinas. Portanto, antes de pretender nos dar lições de Direito, o ministro da Justiça brasileiro faria bem se pensasse nisso não uma, mas mil vezes" (veja aqui a notícia).

Particularmente, creio que Cesare Battisti esteja bem distante de ser um “perseguido político” pelo governo italiano e penso que o Ministro da Justiça tomou uma decisão equivocada, porém, de certa forma, até corajosa e bastante coerente com a política de seu partido, que abriga diversos “ex-revolucionários” como o próprio Battisti, em suas fileiras

O Ministro Tarso Genro, além do mais, vem pecando ao tecer críticas ao governo da Itália, como a provocação desnecessária de que o país ainda vive fechado em seus “anos de chumbo”.

Por outro lado, o deputado italiano Ettore Pirovano perdeu uma excelente oportunidade de ficar calado ao ofender o Brasil e tentar denegrir os juristas brasileiros.

Verdade seja dita, o Brasil é bem mais conhecido lá fora pela música, pelas suas dançarinas, pelas novelas e pelo Carnaval, do que por seus juristas. Aliás, para a maioria da população dos países europeus e dos Estados Unidos da América, a capital brasileira é o Rio de Janeiro ou Buenos Aires, falamos o idioma espanhol, somos um povo que vive em eterno e lúdico Carnaval durante os 365 dias do ano, com muito samba, mulatas dançando e cachaça aos montes; vivendo no meio do mato e, de vez em quando, se desviando de ataques de índios furiosos...

Mas, por sua vez, da mesma forma, seria possível lembrar ao nobre deputado italiano que seu país é conhecido bem mais pelo seu espaguete, pelo futebol (cujas equipes são recheadas de jogadores brasileiros), e, de maneira mais lamentável, pela sua Máfia, exemplo do secular crime organizado italiano, que inspirou tantas outras organizações criminosas semelhantes no resto do mundo.

Todos os países carregam seus estereótipos e com o Brasil não é diferente. Nem mesmo com a Itália...

Berço da civilização européia, a Itália descende do que outrora foi o Império Romano, que espalhou por quase toda a Europa o seu direito, as suas leis e os seus costumes. A raiz do Direito Brasileiro, aliás, tem origem no antigo Direito Romano, como igualmente ocorre em Portugal, Espanha, França, Alemanha, entre outros países.

Diferentemente ocorre, a exemplo, nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, que têm o seu sistema judiciário e jurídico baseado no Direito Anglo-Saxônico. Por essa razão, quando nos deparamos na televisão com filmes e seriados norte-americanos e britânicos envolvendo advogados, notamos e estranhamos que, nesses países, a instituição do júri é aplicada em quase todos os casos, de danos até homicídio (ao contrário do Brasil, em que o tribunal do júri apenas julga os crimes dolosos contra a vida), com onze jurados (em vez de sete, como aqui acontece), com advogados sempre falando, debatendo e se confrontando (o que acontece em menor escala entre nós), baseando-se mais em jurisprudências (enquanto que em nosso país damos maior ênfase à legislação e sua interpretação), entre outras diferenças.

Temos, assim, que reconhecer a Itália como sendo o lugar de nascimento do que hoje entendemos por Direito Brasileiro, e berço de Cícero, um dos primeiros advogados.

Portanto, me causa estranheza que o governo italiano se insurja contra instituições bem semelhantes às de seu próprio país, que, por sinal, ensinou a ciência do Direito ao mundo, inclusive ao Brasil (o qual, diga-se de passagem, foi um de seus melhores alunos)...

Não me surpreendo, no entanto, que o nobre deputado Ettore Pirovano desconheça nomes como o de Rui Barbosa, grande advogado, renomado jurista, cujo nome ainda é celebrado no Brasil e no exterior (inclusive na Itália) como uma das maiores mentes que o mundo já produziu.

Brasil e Itália, portanto, têm em comum não apenas a origem de seu Direito, mas também o fato de ambos possuírem uma quantidade considerável de políticos falastrões, de instrução limitada e reduzida cultura...

Não creio, por fim, que o Ministro Tarso Genro siga o conselho do excelentíssimo deputado italiano de “pensar mil vezes” no assunto. Primeiro, porque se trata de uma decisão calcada na política partidária (que, infelizmente, muitas vezes se confunde com a do próprio governo vigente). Em segundo, porque, voltar atrás na posição significaria o desprestígio do Ministro da Justiça e sinalizaria ao resto do mundo que o Brasil não tem convicções e que é vulnerável às pressões políticas externas. E, em terceiro, porque pensar uma vez já dá muito trabalho,... imagine “mil vezes”...

A Assistência Judiciária Gratuita

A Lei Federal n 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, garante a prestação de assistência judiciária integral e gratuita a todos os necessitados, cuja situação econômica não lhe permita pagar custas do processo e os honorários de advogado, sem prejudicar o próprio sustento ou de sua família (definição do parágrafo único do artigo 02º da referida Lei).

Entende-se, portanto, como necessitado àquele que não tem ganhos suficientes ou qualquer patrimônio disponível que lhe possibilite arcas com as custas processuais, despesas com advogados e demais gastos inerentes ao processo.

Conforme o artigo 03° da Lei Federal n° 1.060/50, “A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de advogado e peritos; e VI - das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade" (este último inciso foi incluído pela Lei nº 10.317, de 2001).

Na hipótese de fazer-se passar por necessitado, sendo constatado que possui condições de pagar as custas, honorários advocatícios e demais despesas, sujeitará o indivíduo que assim age à pena de pagamento até o décuplo (ou seja, até dez vezes mais) do valor das custas judiciais (parágrafo 01° do artigo 04° da Lei n° 1.050/50).

A condição de necessitado deverá ser comprovada pelo interessado, ou através de sua declaração recente de imposto de renda, ou por meio de seus recibos de pagamento de salários ou qualquer outro meio hábil, pois a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 05º, inciso LXXIV, garante a assistência judiciária gratuita àquele que comprovar a insuficiência de seus recursos financeiros. No entanto, há entendimentos de que basta ao interessado assinar uma declaração expondo sua falta de condições econômicas para arcar com as despesas decorrentes da ação judicial sem prejudicar a própria subsistência ou a de sua família. Nesse sentido temos a decisão do Supremo Tribunal de Justiça:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA- REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO-ACESSO A JUSTIÇA - DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE- " Acesso à Justiça - Assistência Judiciária - Lei n.º 1.060/50 - CF, artigo 5.º, LXXIV - A garantia do artigo 5.º, LXXIV, assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei n.º 1060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta declaração, feita pelo próprio interessado, de que sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais , dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (CF, artigo 5.º,XXXV) R.E. não conhecido." (S.T.J. -2.ª T.; Rec.Extr. n.º205.029-6-RS; Rel.Min.Carlos Velloso; j.26.11.1996) AASP, Ementário, 2071/697-j.

A assistência judiciária integral e gratuita poderá ser obtida pelo necessitado perante a Defensoria Pública dos estados e da união. Em algumas localidades, essa assistência também é prestada pela prefeitura municipal, por escritórios experimentais de faculdades de direito e por associações benemerentes.

No caso de ações trabalhistas, o artigo 14 da Lei Federal n° 5.584, de 26 de junho de 197º, determina que: “Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador”. E isso, ainda que o necessitado não seja associado do sindicato de sua categoria profissional (artigo 18).

E, no parágrafo 01° do referido artigo 14, consta que “A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.

Cabe ressaltar, por fim, que, quando o necessitado estiver amparado pela assistência judiciária gratuita prestada pela Defensoria Pública (ou em hipótese de advogado particular conveniado com a mesma), pelo sindicato de sua categoria profissional ou por qualquer entidade que atue com essa finalidade, não terá que despender qualquer valor em prol dessas entidades, pois a prestação da assistência é integralmente gratuita, não comportando exceções de nenhuma espécie.

Os direitos do empregado doméstico

Categoria profissional diferenciada, o empregado doméstico não tem a sua relação de trabalho regulada pela C.L.T., mas por uma norma específica para a sua atividade, a Lei Federal nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972.

Os direitos ao recebimento do salário mínimo, ao décimo terceiro salário, a proibição de ter sua remuneração reduzida, ao repouso semanal remunerado, ao gozo de férias, a licença gestante, a licença paternidade, ao aviso prévio mínimo de trinta dias e a aposentadoria, são assegurados pela Constituição Federal, no parágrafo único do seu artigo 07º.

A definição de empregado doméstico encontra-se estabelecida na própria Lei Federal nº 5.859/72, em seu artigo 01º, que diz: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei”.

Portanto, o empregado doméstico é a pessoa física (não poderá jamais ser pessoa jurídica) que presta serviço de natureza continua, sem a finalidade de auferir lucros para o seu empregador, no ambiente residencial daquele que o emprega. Basta qualquer dessas condições deixarem de ser atendidas e não haverá mais o que se falar em relação de trabalho doméstico.

Para a admissão, o empregado doméstico deverá fornecer ao empregador a sua carteira de trabalho, atestado de boa conduta e, a critério do empregador, atestado de saúde (artigo 02º da Lei Federal nº 5.859/72).

Atestado de boa conduta nada mais é do que a certidão de antecedentes criminais, obtida por requerimento do interessado perante a Secretaria de Segurança Pública do estado. Porém, encontra-se em fase final de tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.652/2003, de autoria do Deputado Federal Luiz Alberto Silva dos Santos (PT-BA), com emenda substitutiva do Senado de nº 13/2005, que altera o artigo 02º da Lei Federal nº 5.859/72, e que deverá extinguir a exigência do empregado doméstico apresentar o atestado de boa conduta ao empregador para a admissão.

O referido Projeto de Lei, com a emenda apresentada, também pretende adicionar dois parágrafos ao citado artigo 02º da Lei Federal nº 5.859/72, sendo que o primeiro prevê que a anotação da carteira de trabalho do empregado pelo seu empregador deverá ocorrer no prazo de dez dias da data de sua admissão; e segundo parágrafo concederá um dia útil de folga ao empregado doméstico contratado para que ele providencie a sua inscrição na Previdência Social se ainda não encontrar-se inscrito, podendo o empregador, no entanto, de comum acordo, efetuar essa inscrição no lugar do seu empregado.

Com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 11.324/2006, é proibido ao empregador descontar do salário de seu empregado doméstico qualquer despesa correspondente ao fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia (artigo 02-A, “caput”, da Lei Federal nº 5.859/72).

O Projeto de Lei nº 1.652/2003, com emenda substitutiva do Senado de nº 13/2005, aliás, também pretende alterar o artigo 02-A, “caput”, da Lei Federal nº 5.859/72, de forma a determinar que o “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto no pagamento do salário do empregado doméstico, salvo quando resultar de adiantamento ou for decorrente de contribuição devida à Previdência Social”.

No entanto, pelas regras atuais, o empregador poderá até descontar eventual despesa com moradia, se, porventura, a mesma encontrar-se em local diverso de onde ocorre a prestação do serviço e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente convencionada entre e o empregador e a empregado doméstico (parágrafo 01º, artigo 02-A, da Lei Federal nº 5.859/72).

Não possui natureza salarial e nem se incorporam à remuneração do empregado doméstico a concessão do empregador ao empregado doméstico de moradia, alimentação, vestuário ou produtos necessários a sua higiene (parágrafo 02º do artigo 02-A, da Lei Federal nº 5.859/72).

Reforçando o que já determina a Constituição Federal, com a nova redação dada pela Lei Federal nº 11.324/2006, o artigo 03º, da Lei Federal nº 5.859/72 determina que “O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família”.

O artigo 03º-A da mesma Lei, por sua vez, faculta a inclusão do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - F.G.T.S., mediante o requerimento do empregador. Porém, cabe observar que, como a inclusão do empregado doméstico ao regime do F.G.T.S. não é obrigatória, dependendo do empregador desejar essa inclusão, efetuando requerimento nesse sentido e se dispondo a assumir o conseqüente recolhimento de 08% (oito fetuando por cento) das verbas salariais do seu empregado doméstico em prol do F.G.T.S., tal inclusão é bastante rara de ocorrer.

O empregado doméstico tem assegurado os benefícios e serviços previdenciários, na qualidade de segurado obrigatório (artigo 04º, da Lei Federal nº 5.859/72); sendo, ainda, proibida a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica que esteja grávida, a partir do momento da confirmação da gravidez e até cinco meses após o parto (artigo 04º-A da Lei Federal nº 5.859/72).

Se dispensado sem justa causa, o empregado doméstico terá direito a receber o benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo vigente, por um período máximo de três meses (artigo 06º-A, da Lei Federal nº 5.859/72), desde que o empregado esteja inscrito no F.G.T.S. e tenha trabalhado na qualidade de doméstico por um período mínimo de quinze dias nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa (parágrafo 01º, artigo 06-A, da Lei Federal nº 5.859/72).

No caso, o seguro-desemprego deverá ser requerido pelo empregado doméstico no prazo de sete até noventa dias contados a partir da data de demissão (artigo 06º-C, da Lei Federal nº 5.859/72) e apenas poderá ser requerido a cada período de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o benefício anterior (artigo 06º-D, da Lei Federal nº 5.859/72).

Considerando todo o exposto, a primeira vista pode parecer injusto tal tratamento diferenciado aos empregados domésticos em relação àqueles amparados pela Consolidação das Leis do Trabalho, visto que os primeiros ainda não fazem jus à antigos direitos trabalhistas, como, por exemplo, a jornada de trabalho diária de oito horas ou de quarenta e quatro horas semanais, horas-extras, descanso em dias feriados; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço obrigatório, indenização por tempo de serviço, Programa de Integração Social (P.I.S.), salário-família, adicional de hora noturna, de insalubridade ou de periculosidade. Porém, se assim não fosse, seriam raras as residências a contratar empregados domésticos, haja vista não apenas o acréscimo que isso acarretaria na remuneração mas, principalmente, em razão dos consideráveis encargos decorrentes, sem falar da ainda relativa complexidade no calculo e recolhimento destes; o que, sem a menor sombra de dúvidas, reduziria exponencialmente a quantidade de empregos domésticos no país.

O vínculo de emprego

Identificar a existência do vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador de serviço não é uma tarefa fácil, sendo prova disso a divergência existente perante o Tribunal Superior do Trabalho a respeito das diaristas serem ou não empregadas, e que, na realidade, ainda está bem distante de ser pacificada.

Constatamos a ocorrência do vínculo de emprego através da presença de cinco requisitos, que encontramos dispostos nos artigos 02º e 03º da Consolidação das Leis do Trabalho.

O artigo 02º da C.L.T., que nos dá o conceito de empregador, expõe que “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Extraímos na parte final da norma o primeiro requisito, a “pessoalidade” (em razão da frase “prestação pessoal de serviço”), haja vista que todo contrato de trabalho deve ser pessoal, entre as partes contratantes, não podendo ser transferido a terceiros. Ou seja, o empregado não poderá fazer-se substituir por outra pessoa à sua escolha, na hipótese de estar impedido de executar o seu trabalho.

Os quatro demais requisitos encontram-se mencionados no artigo 03º da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual nos fornece o conceito de empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

O segundo requisito é que o empregado seja “pessoa física”. Não poderá ser empregado, portanto, a pessoa jurídica, seja ela uma empresa ou um profissional liberal que presta serviços.

A “não eventualidade” é o terceiro requisito que estabelece a norma. Desta forma, para ser empregado o trabalhador não deve prestar serviços esporádicos, mas com caráter continuado, mesmo que tal freqüência, porventura, ocorra em um dia pré-determinado a cada semana. Tal entendimento, porém, não é algo pacífico, pois o Tribunal Superior do Trabalho, em caso envolvendo uma trabalhadora diarista, já entendeu que a prestação de serviço deve ser contínua, não reconhecendo o vínculo de emprego da obreira que laborava duas vezes por semana (T.S.T. - RR-78066/2003-900-04-00.8). E, ao contrário, também já reconheceu o vínculo de emprego em caso de diarista que laborava um dia por semana (T.S.T. - ERR 593730/99.6).

A regra também determina que o empregado deverá laborar sob a dependência do empregador. Assim sendo, precisará existir o quarto requisito, que é a “subordinação hierárquica” do empregado, o qual deverá executar o seu trabalho sob as ordens de um superior, seja ele um chefe, gerente ou o proprietário da empresa.

Quanto ao quinto e último requisito é a existência de “remuneração”. Toda relação empregatícia deve sempre ocorrer mediante o compromisso do empregador de remunerar o trabalhador, caso contrário, não se trata de emprego. No caso do trabalho voluntário (que é regulamentado pela Lei Federal nº 9.608, de 18 de fevereiro de 1998) e na hipótese do estagio (normatizado pela Lei Federal nº 11.788, de 25 de setembro de 2008), não há o que se falar da existência de vínculo empregatício, pois, por determinação expressa das respectivas leis que regem essas modalidades de prestação de serviços, tanto o trabalhador voluntário quanto o estagiário não são empregados.

Necessário se faz ressaltar que esses cinco requisitos deverão fazer-se presentes para que tenhamos configurado o vínculo empregatício entre o obreiro e aquele que toma os seus serviços. Não existindo qualquer um deles, não será possível dizer que determinado trabalhador é empregado, e, por conseqüência, o mesmo não poderá usufruir dos direitos decorrentes da relação de emprego, estabelecidos em lei.

À disposição do empregador

Por estes dias, uma amiga indagou-me a respeito da situação peculiar, mas que eventualmente pode ocorrer, de alguns empregadores imporem aos seus empregados a obrigação de comparecerem a evento ou confraternização da empresa.

No caso, o empregador, uma rede de farmácias, tem por costume realizar a sua confraternização anual em lugar distante, no que seus empregados são transportados em viagem de mais de cinco horas para essa localidade, passam o dia por lá e, ao final, retornam, enfrentando mais cinco horas na estrada.

A questão é: são os empregados obrigados a comparecer a essa confraternização promovida pela empresa ?

A resposta depende do empregado se encontrar ou não em serviço naquela data.

Porque se for dia de folga do trabalhador e a empresa o obrigar a comparecer ao evento sem contar como dia efetivamente laborado, ele não tem a menor obrigação de se fazer presente, ficando vedado à empresa aplicar qualquer espécie de sanção ao respectivo funcionário em razão disso.

E se o empregado, porventura, comparecer ao evento por motivo de imposição da empresa, todas as horas despendidas na confraternização, inclusive o tempo de viagem gasto até o local e de retorno, deverão ser computadas como tempo à disposição do empregador; o que equivale dizer que o empregado não teve o seu dia de descanso semanal, devendo todas essas horas serem consideradas como trabalhadas em dia de folga, e, por conseqüência, pagas em dobro, ou, então, lhe ser concedida a folga em outro dia, de acordo com o artigo 09º da Lei Federal nº 605, de 05 de janeiro de 1949.

Dia de folga, como o próprio nome já diz, é reservado para o descanso do empregado, e a empresa não poderá obrigar o trabalhador a abrir mão do seu repouso semanal em benefício do empregador, sem a contraprestação devida por lei trabalhista.

Não obstante, se o evento ocorrer em dia de serviço, a presença do empregado poderá ser requerida pelo empregador, mas tão somente durante o horário normal de trabalho, devendo, na hipótese do tempo da confraternização mais da viagem de ida e volta excederem à jornada de serviço regular, serem pagas horas extras ao empregado, tantas quantas forem as excedentes, pois trata-se de tempo à disposição do empregador.

É aconselhável ao empregador que sempre faça uso do bom-senso e respeite a liberdade de opção de seus empregados, caso não queiram comparecer a evento ou confraternização da empresa; até porque, há quem não goste de eventos sociais ou tenha outro compromisso nessa data que lhe impossibilite estar presente.

Por sua vez, o empregado deve usar a razão e ponderar se a sua participação em determinado evento ou confraternização da empresa poderá ou não lhe ser benéfico, como, por exemplo, uma oportunidade de conhecer outros colegas, outras pessoas, de se aproximar dos escalões mais altos da empresa e de promover a sua imagem, objetivando progredir na carreira.

Mas, obviamente, deve sempre ser respeitada a premissa máxima da Constituição Federal, que em seu artigo 05º, inciso II, estabelece: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.